Die Berufung der Staatsanwaltschaft wird verworfen.

Die Kosten des Verfahrens sowie die notwendigen Auslagen des Angeklagten werden der Staatskasse auferlegt.

Zum Sachverhalt

I.

Der Angeklagte wurde durch Urteil des Amtsgerichts – Schöffengericht – Emden vom 06.07.1993 vom Vorwurf der Beihilfe zur eigenmächtigen Abwesenheit aus tatsächlichen Gründen freigesprochen.

Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft Aurich durch Schriftsatz vom 07.07.1993, beim Amtsgericht Emden eingegangen am 12.07. 1993, das Rechtsmittel der Berufung eingelegt.

Durch Schriftsatz vom 30.07.1993 hat sie die Berufung gerechtfertigt. Erklärtes Ziel der Berufung ist es, den Angeklagten einer angemessenen Bestrafung wegen Beihilfe zur Fahnenflucht bzw. wegen Beihilfe zur eigenmächtigen Abwesenheit zuzuführen.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt. In der Sache hat das Rechtsmittel keinen Erfolg.

III.

Die Berufungshauptverhandlung hat zu folgenden Feststellungen geführt:

1. Der anderweitig verfolgte U. leistete der Aufforderung, seinen Wehrdienst am 01.10.1991 in der Karl-von-Müller-Kaserne in Emden anzutreten, nicht Folge. U. betrachtete sich als sogenannter “Totalverweigerer”. Er wurde vom Amtsgericht – Jugendschöffengericht – Emden durch Urteil vom 03. Juni 1992 (6 Ls 4/92 Hw) der eigenmächtigen Abwesenheit von der Truppe und der Befehlsverweigerung schuldig gesprochen. Die Entscheidung über die Verhängung von Jugendstrafe wurde zur Bewährung ausgesetzt.

2. Am 29.01.1991 konstituierte sich das sogenannte Aktionsbüro “U. geht nicht”. Erklärtes Ziel des Komitees war es, U. bei seiner Verweigerung durch Aktionen verschiedener Art zu unterstützen. Hierzu wurden verschiedene Flugblätter verfaßt, die der Öffentlichkeit zugänglich wurden. Als Verantwortlicher im Sinne des Presserechts erschien auf jedenfalls einem der Flugblätter G. Sitz des Aktionskomitees war das Maria-Wilts-Haus in Emden. Dieses Haus steht im Eigentum der Stadt Emden und wird an interessierte Gruppen und Verbände vermietet. Einer der Mieter war die “Sozialistische Jugend Deutschland Die Falken”. Vorsitzender der “Falken” war von Januar bis Oktober 1991 der Angeklagte.

Der Totalverweigerer U. hielt sich von Anfang Oktober bis zum 11. Oktober 1991 im Maria-Wilts-Haus auf. Diese Tatsache war durch Aktionen des Komitees, Presseberichterstattung etc. allgemein bekannt. Nach dem 11.10.1991 wohnte U. bei seinen Eltern, wo er am 21.10.1991 von Feldjägern verhaftet wurde.

Das Aktionsbüro “U. geht nicht” wurde am 11.10.1991 aufgelöst.

Der Angeklagte war bereits im September 1991 von Emden nach Oldenburg verzogen. Er war nicht mehr in Emden ansässig, als sich das Aktionsbüro “U. geht nicht” gründete. Der Angeklagte war selbst nicht Mitglied des Komitees.

3. Diese Feststellungen beruhen auf den Bekundungen der aus dem Hauptverhandlungsprotokoll ersichtlichen Zeugen sowie den Urkunden, die gemäß dem Hauptverhandlungsprotokoll zum Gegenstand der Verhandlung gemacht wurden.

Entscheidungsgründe

IV.

1. Die getroffenen Feststellungen genügen nicht, um den Angeklagten wegen Beihilfe zur eigenmächtigen Abwesenheit zu bestrafen. Er war daher aus tatsächlichen Gründen freizusprechen.

2. Weitere verwertbare Beweismittel standen zur Aufklärung des Sachverhalts nicht zur Verfügung.

a) Der Zeuge G. wurde in der Hauptverhandlung dahingehend belehrt, daß ihm ein Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 55 StPO zustehe. Er erklärte hierzu ausdrücklich, von diesem Auskunftsverweigerungsrecht umfassend Gebrauch machen zu wollen.

Dem Zeugen stand ein Auskunftsverweigerungsrecht zu, da er sich durch die Beantwortung notwendigerweise zu stellender Fragen der Gefahr ausgesetzt hätte, wegen einer Straftat verfolgt zu werden.

Die Gefahr im Sinne des § 55 ist nicht nur dann gegeben, wenn der Zeuge unmittelbar über die Straftat aussagen müßte. Es genügt, wenn er bestimmte Tatsachen angeben müßte, die mittelbar den Verdacht einer solchen Tat begründen. Die sichere Erwartung eines solchen Strafverfahrens ist nicht erforderlich. Es genügt ein prozessual ausreichender Anfangsverdacht (vgl. LR/Dahs, StPO, 24. Aufl., § 55 Randnr. 8; KK/Pelchen, StPO, 3 Aufl., § 55 Randnr. 4; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 41. Aufl., § 55 Randnrn. 7, 8). Die Befreiung von der Auskunftspflicht entfällt nur dann, wenn die Strafverfolgung gegen den Zeugen zweifellos ausgeschlossen ist (vgl. BGHSt 9, 34, 35). Ob die Gefahr einer strafgerichtlichen Verfolgung besteht, unterliegt der tatsächlichen Beurteilung durch den Tatrichter (vgl. BGH MDR 1986, 978; LR/Dahs, aaO, § 55 Randnr. 14; KK/Pelchen, aaO, § 55 Randnr. 4).

Dem Zeugen G. drohte hier durch die wahrheitsgemäße Beantwortung zu stellender Fragen unmittelbar die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens wegen (psychischer) Beihilfe zur Haupttat des U. Dies ergibt sich insbesondere daraus, daß der Zeuge G. auf jedenfalls einem der von dem Aktionskomitee “U. geht nicht” veröffentlichten Flugblätter als Verantwortlicher im Sinne des Presserechts erschien.

Die Gefahr der Strafverfolgung wird nicht dadurch ausgeräumt, daß der Zeuge G. ausweislich der Auskunft des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung wegen Dienstflucht rechtskräftig abgeurteilt wurde. Zwar steht der Strafklageverbrauch einer Verfolgungsgefahr zwingend entgegen (vgl. LR/Rieß, aaO, § 55 Randnr. 9). Von einem Strafklageverbrauch im Rechtssinne kann hier jedoch keine Rede sein. Denn der Verbrauch der Strafklage tritt nur hinsichtlich der Tat ein, die Gegenstand des abgeschlossenen Verfahrens war. Die Sperrwirkung reicht soweit, wie die Sachentscheidung durch ein Strafgericht aufgrund der Anklage und des Eröffnungsbeschlusses in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht geboten war (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, aaO, Einleitung Randnrn. 171, 173; KK/Pfeiffer, aaO, Einleitung Randnr. 170). Es ist nicht ersichtlich, daß die Tat, wegen derer der Zeuge G. abgeurteilt wurde, auch die etwaige Beihilfe des Zeugen G. zur Haupttat des U. im Anklagesatz bzw. im Eröffnungsbeschluß zum Gegenstand hatte.

Auch die Ankündigung des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft, er werde gegen den Zeugen kein Ermittlungsverfahren einleiten, reicht nicht aus, um die Verfolgungsgefahr auszuräumen. Diese Ankündigung ist für die Staatsanwaltschaft, zum Beispiel bei einem Dezernatswechsel, in keiner Weise bindend. Sie zeigt im übrigen, daß auch die Staatsanwaltschaft von einem Strafklageverbrauch selbst nicht ausgeht.

Dem Zeugen G. stand auch ein umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht zu. Denn im Einzelfall kann die gesamte in Betracht kommende Aussage eines Zeugen mit seinem vielleicht strafbaren Verhalten in so engem Zusammenhang stehen, daß nichts übrig bleibt, was er ohne die Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung bezeugen könnte. Alsdann wird sein Recht zur Auskunftsverweigerung aus § 55 StPO zum Recht der Verweigerung des Zeugnisses in vollem Umfange (vgl. BGHSt 10, 104, 105; LR/Dahs, aaO, § 55 Randnr. 4; KK/Pelchen, aaO, § 55 Randnr. 2; Kleinknecht/Meyer-Goßner, aaO, § 55 Randnr. 2).

So liegt der Fall hier.

Eine Befragung des Zeugen G. zu einer etwaigen Tatbeteiligung des Angeklagten an der Haupttat des U. hätte notwendigerweise aufgrund des untrennbaren Sachzusammenhangs weite Bereiche der Tätigkeit des Aktionskomitees “U. geht nicht”, insbesondere Gespräche, an denen der Zeuge beteiligt war, ausleuchten müssen. Unverzichtbar wären hierbei auch Aktivitäten zur Sprache gekommen, die den Zeugen in die Gefahr einer Strafverfolgung gebracht hätten. Dabei kommt es nicht einmal darauf an, ob die wahrheitsgemäße Beantwortung der zu stellenden Fragen unmittelbar die Strafverfolgung des Zeugen ausgelöst hätte. Denn das Auskunftsverweigerungsrecht erstreckt sich auch auf solche Fragen, die lediglich ein Teilstück in einem mosaikartigen Beweisgebäude betreffen und demzufolge zu einer Belastung des Zeugen beitragen könnten (vgl. OLG Celle, StV 1988, 99 m.w.N.; BGH StV 1987, 328).

b) Auch eine Vernehmung des im Ermittlungsverfahren tätigen Richters Kaßpohl kam nicht in Betracht.

Von der richterlichen Vernehmung des Zeugen G. wurden entgegen § 168c Abs. 5 S. 1 StPO weder der Angeklagte noch sein Verteidiger benachrichtigt. Ein Fall des § 168c Abs. 5 S. 2 StPO lag ersichtlich nicht vor.

Dieser Verfahrensverstoß hat folgende Konsequenzen:

1. Die richterliche Niederschrift darf nicht verlesen werden.

2. Das Protokoll darf auch nicht durch die Vernehmung des Ermittlungsrichters in die Hauptverhandlung eingeführt werden.

3. Auch ein Vorhalt an den Zeugen, zu bestätigen, daß er so wie protokolliert ausgesagt hat, ist unzulässig.

Die Kammer folgt insoweit der ganz herrschenden Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum (vgl. BGHSt 26, 332, 335; 31, 140, 144f.; KK/Wache, StPO, 3. Aufl., § 168c Randnr. 22; LR/Gieß, StPO, 24. Aufl., § 168c Randnrn. 56, 58; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 41. Aufl., § 168c Randnr. 6; Alsberg/Nüse, Der Beweisantrag im Strafprozeß, 5. Aufl., S. 509; Roxin, Strafverfahrensrecht, 23. Aufl., § 24 Randnr. 39; Hanack, JR 1988, 81-83; Fezer, StV 198, 234f.).

Es war die bei Einführung des § 168c StPO erklärte Absicht des Gesetzgebers zu verhindern, daß im Ermittlungsverfahren ein für den weiteren Verlauf des Strafverfahrens möglicherweise entscheidendes Beweisergebnis herbeigeführt werden kann, ohne daß dem Beschuldigten und seinem Verteidiger zuvor Gelegenheit gegeben war, hierauf Einfluß zu nehmen. Dabei kann es keine Rolle spielen, ob die im Ermittlungsverfahren infolge der Verletzung der Benachrichtigungspflicht vorschriftswidrig vorgenommene richterliche Vernehmung eines Zeugen in die Hauptverhandlung durch Verlesen der Vernehmungsniederschrift oder durch Vernehmung des Ermittlungsrichters eingeführt wird. Daß beide Fälle gleich zu behandeln sind, ergibt sich schon aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör, der in Art. 103 GG als Grundrecht gewährleistet und auch in Art. 6 MRK enthalten ist. Danach dürfen gerichtliche Entscheidungen nur aufgrund von Tatsachen und Beweisergebnissen ergehen, zu denen die Beteiligten vorher Stellung nehmen konnten (vgl. BVerfGE 6, 12; 7, 278).

Für die Anwendung dieses Grundsatzes kann es auf die Art der Verwertung eines fehlerhaft gewonnenen Beweisergebnisses nicht ankommen. Maßgeblich ist, daß die verfahrensfehlerhaft verhinderte Einflußnahme der Anwesenheitsberechtigten zu inhaltlichen Mängeln des Protokolls geführt haben kann. Diese möglicherweise vorhandenen inhaltlichen Unzulänglichkeiten können durch eine Vernehmung des Ermittlungsrichters in der Hauptverhandlung schon denkgesetzlich nicht korrigiert werden.

Eine Umdeutung in eine “andere Vernehmung” iSd § 251 Abs. 2 StPO ist schon deswegen nicht möglich, weil eine richterliche Vernehmung auch dann eine “richterliche” bleibt, wenn sie verfahrensfehlerhaft durchgeführt wurde. Es ist unmöglich und geradezu sachfremd, vom erkennenden Gericht das Gedankenspiel zu verlangen, sich die richterliche Vernehmung im Ermittlungsverfahren als eine andere Vernehmung vorzustellen. Bei dem Rückgriff auf § 251 Abs. 2 StPO handelt es sich um eine Umfunktionierung, die auf die zumindest partielle Aushöhlung der Grundsätze über die Nichtverwertbarkeit fehlerhafter richterlicher Vernehmungen hinausläuft und im übrigen das umfunktionierte Vernehmungsprotokoll in seinem Beweiswert erheblich reduziert.

Des weiteren wäre es ein nicht verständlich zu machendes Ergebnis, wenn zwar der Weg über die Vernehmung des Ermittlungsrichters versperrt wäre, der Weg über einen Vorhalt an die vernommene Beweisperson selbst jedoch offenbliebe. Auch der Vorhalt ist eine Form der Verwertung des Protokolls. Sinn und Zweck des Vorhalts ist es, auf den Inhalt der Zeugenaussage Einfluß zu nehmen. Hierdurch würde mittelbar Unverwertbares verwertet.

Im übrigen entspricht es der gesicherten Rechtsprechung des BGH, daß unzulässig gewonnene Erkenntnisse nicht zum Gegenstand eines Vorhalts in der Hauptverhandlung gemacht werden dürfen. Die Verwertung einer auf solche Art erzielten Aussage ist unzulässig (vgl. BGHSt 27, 355, 357; 32, 68, 70).

Die Entscheidung BGHSt 34, 231 ff. steht der Auffassung der Kammer nicht entgegen. Sedes materiae war insoweit die Verwertbarkeit der Aussage eines Zeugen in der Hauptverhandlung . Erklärtermaßen wollte sich der 3. Strafsenat zu den Entscheidungen BGHSt 26, 332 und 31, 140 gerade nicht in Widerspruch setzen. Anderenfalls hätte die Anrufung des Großen Senats des Bundesgerichtshofs zumindest nahegelegen. Nach Auffassung der Kammer handelt es sich um eine auf den Einzelfall zugeschnittene Entscheidung, die der – von der Staatsanwaltschaft anscheinend gewollten – Verallgemeinerung nicht zugänglich ist.

c) Eine Verlesung des Schriftsatzes des Verteidigers kam nicht in Betracht. Der Verteidiger hat hierzu erklärt, es handele sich um seine – des Verteidigers – Würdigung, nicht um eine Wiedergabe von tatsächlichen Äußerungen des Angeklagten. Eine Verlesung war zudem auch prozessual nicht zulässig (vgl. BGH StV 1983, 623).

d) Im übrigen hätte der Angeklagte auch, und zwar aus Rechtsgründen, freigesprochen werden müssen, wenn sich der im konkreten Anklagesatz bezeichnete Sachverhalt in der Hauptverhandlung als richtig erwiesen hätte.

Der Staatsanwalt hat dem Angeklagten psychische Beihilfe vorgeworfen. Dafür, daß der Angeklagte dem U. psychisch Beihilfe geleistet hätte, liegen keinerlei Anhaltspunkte vor.

Beihilfe ist die dem Täter vorsätzlich geleistete, für die Begehung einer rechtswidrigen Tat kausale Hilfe. Die Beihilfe muß die Tatbestandsverwirklichung fördern, d.h. bei Tätigkeitsdelikten die Tathandlung erleichtern, bei Erfolgsdelikten zur Erreichung des Erfolges beitragen (vgl. Dreher/Tröndle, StGB, 46. Aufl., § 27 Randnr. 2, m.w.N.). Hieran fehlt es. U. war zur Tatbegehung fest entschlossen. Seitens der “Falken” wurde ihm – lediglich – Gelegenheit gegeben, im Maria-Wilts-Haus unterzukommen, wo er bis zum 11.10.1991 wohnte. Da sich U. schon denknotwendig in der fraglichen Zeit irgendwo körperlich aufhalten mußte, wäre jeder, der ihm Wohnung gewährt hätte, wegen Beihilfe strafbar gewesen. Dieses müßte beispielsweise auch für die Eltern des U. gelten, bei denen er sich bis zum 21.10.1991 aufhielt. Daß das Gewähren von Wohnung für sich genommen keine Beihilfehandlung darstellt, ist allgemein anerkannt (vgl. BGHR, AuslG § 47a Wohnungsgewährung; LK/Roxin, StGB, 13. Aufl., § 27 Randnr. 20). Dies ist im übrigen für den hinsichtlich des Unrechtsgehalts vergleichbaren Tatvorwurf der Strafvollstreckungsvereitelung obergerichtlich entschieden (vgl. OLG Koblenz, NJW 1982, 2785, 2786; OLG Stuttgart, NJW 1981, 1509, 1510). Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn der Teilnehmer den Haupttäter sozusagen versteckt und damit mehr getan hätte, als ihm nur Obdach zu gewähren. Ein Versteck in diesem Sinne ist ein Ort, wo den Gesuchten niemand vermutet und wo er sich im Hinblick auf die Vollstreckungsmaßnahmen verborgen halten und in Sicherheit wiegen kann (vgl. OLG Koblenz aaO; OLG Stuttgart aaO). Um einen derartigen Fall handelt es sich hier jedoch nicht. Vielmehr war der Aufenthaltsort des U. jedem Interessierten, z.B. Bundeswehr und Polizei, bekannt.

Auch würde es nach Auffassung der Kammer an dem erforderlichen Gehilfenvorsatz fehlen. Bedenken gegen dessen Vorliegen sind insbesondere dann angebracht, wenn der Beitrag des Gehilfen zum Gelingen der Tat für diesen erkennbar an sich nicht erforderlich und auch nicht für die Art der Tatausführung von Bedeutung war (vgl. BGHR StGB § 27 Abs. 1 Vorsatz 4). Bestenfalls könnte das Verhalten als versuchte Beihilfe bezeichnet werden. Diese ist jedoch nicht strafbar.

V.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 467 Abs. 1 StPO.

III. Kleine Strafkammer des Landgerichts Aurich, Richter am Landgericht Pasker als Vorsitzender.

Verteidiger: RA Günter Werner, Bremen (im Ruhestand).