Problemstellung

Menschen, die aus den unterschiedlichsten Gründen sowohl den Dienst in der Bundeswehr als auch den Zivildienst verweigern, werden Totalverweigerer genannt.

Nach der Rechtsprechung des BVerfG machen sich Totalverweigerer, unabhängig von ihren jeweiligen Begründungen, je nach Status, der Fahnenflucht (§ 16 WStG) oder der Dienstflucht (§ 52 ZDG) schuldig. Dieser Personenkreis könne sich nach Auffassung des BVerfG (BVerfGE 23, 127 (132); 19, 135 (138)) auch nicht auf die Gewissensfreiheit des Art. 4 Abs. 1 GG berufen, da in dem Bereich Wehrpflicht, Wehrdienst, Zivildienst Art. 4 Abs. 3 und Art. 12a Abs. 2 GG eine abschließende Regelung darstellten, durch die das Grundrecht der Gewissensfreiheit in spezieller Weise ausgestaltet worden sei. Eine Anwendung des Art. 4 Abs. 1 GG sei somit nicht zulässig.

Nach der ersten Einberufung zur Bundeswehr bzw. zum Zivildienst werden Totalverweigerer bis auf wenige Ausnahmen (AG Lüneburg StV 85, 64; Jugendschöffengericht Idar-Oberstein, FR 2.5.85; LG Baden, aufgehoben von OLG Koblenz JZ 64, 761; Bezirksjugendgericht Hamburg, 5.10.92) zu Freiheitsstrafen teils mit teils ohne Bewährung verurteilt. Auch die Verhängung von Geldstrafen ist trotz § 56 ZDG möglich (vgl. LG Lübeck StV 84,158).

Die folgende Abhandlung geht der Frage nach, wie sich die Rechtslage darstellt, wenn nach der ersten Verurteilung eine erneute Einberufung erfolgt und diese wiederum nicht befolgt wird.

Es wird der Frage nachgegangen, ob der Verfassungsgrundsatz “ne bis in idem” in solchen Fällen zur Anwendung kommen kann, mit der Folge, daß die Zweit- bzw. Drittverfahren wegen Vorliegens eines Verfahrenshindernisses einzustellen sind.

Die Ausführungen beschränken sich dabei auf den Bereich des § 53 ZDG, sind jedoch wegen der Strukturgleichheit beider Delikte grundsätzlich auch auf § 16 WStG anwendbar (die z.T. unterschiedliche Behandlung der beiden Tatbestände bleibt hier außer Betracht).

Totalverweigerung als Gewissensentscheidung

1. Das Bundesverfassungsgericht zur Mehrfachverurteilung bei Totalverweigerung der Zeugen Jehovas:

Der Grundsatz “ne bis in idem” ist in Art. 103 Abs. 3 GG wie folgt normiert: “Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.”

Entscheidend dafür, ob dieselbe Tat i.S.d. Art. 103 Abs. 3 GG vorliegt, ist der geschichtliche Vorgang, den Anklage und Eröffnungsbeschluß bezeichnen und innerhalb dessen dem Angeklagten als Täter oder Teilnehmer die Verletzung eines Straftatbestandes angelastet wird.

Das BVerfG (BVerfGE 23, 191; vgl auch BVerfGE 78, 391) hat sich im Jahre 1968 gegen eine Mehrfachbestrafung von Zivildienstverweigerern ausgesprochen.

Der Leitsatz der Entscheidung lautet:

“Dieselbe Tat im Sinne von Art. 103 Abs. 3 GG liegt vor, wenn die wiederholte Nichtbefolgung einer Einberufung zum zivilen Ersatzdienst auf die ein für allemal getroffene und fortwirkende Gewissensentscheidung des Täters zurückgeht; eine dazwischen ergangene Verurteilung wegen Dienstflucht steht dem nicht entgegen.”

Dieses Ergebnis hat allgemeine Zustimmung gefunden, wenngleich die Begründungen differieren.

Erstens wird erwogen, aus der Gewissensentscheidung die materiell-rechtliche Straflosigkeit bereits der Ersttat herzuleiten (Arndt NJW 65, 432ff und NJW 68, 982; Peters, Festschrift für Engisch 1969, 468 und JZ 65, 489). Aus der Straffreiheit nach materiellem Recht folgt dann ohne weiteres ein prozessuales Verfolgungsverbot, gleichgültig, ob der erste, zweite oder dritte Einberufungsbescheid nicht befolgt wird.

Zweitens soll das verfassungsrechtliche Übermaßverbot eingreifen. Nach Grünwald (Beiheft zur ZStW 74, 117) muß zwar nicht die erste, aber die zweite Dienstverweigerung (und alle folgenden) nach den Wertentscheidungen des Grundgesetzes schon nach materiellem Recht als straflos angesehen werden, denn die Mehrfachbestrafung sei ein das Übermaßverbot verletzender Gewissenszwang.

Dagegen bildet nach Roxin (Strafverfahrensrecht, 22. Aufl. 1991, § 50, B II 5) jeder neue Verweigerungsakt auch eine neue Tat; allerdings erlaube das verfassungsrechtliche Übermaßverbot nur die einmalige Bestrafung der Dienstverweigerung, da die nachfolgenden Verweigerungsakte nur Konkretisierungen einer grundlegenden, existentiellen Lebensentscheidung darstellen (ebenso das BMJus in seiner Stellungnahme bei BVerfGE 23, 191 (199f)).

Die These, Zivildienstverweigerung aus Gewissensgründen dürfe gemäß Art. 4 Abs. 1 GG nicht mit Strafe belegt werden, hat das BVerfG mehrfach zurückgewiesen (BVerfGE 19, 135; 23, 127).

Die in der Minderheit gebliebene Auffassung, daß Art. 4 Abs. 3 die Anwendung von Art. 4 Abs. 1 GG als Rechtfertigungsgrund im Rahmen der Zivildienstverweigerung nicht ausschließt, soll hier nicht weiter erörtert werden, da sie Gegenstand einer eigenen rechtsdogmatischen Untersuchung wäre.

Die Entscheidung des BVerfG erging aufgrund von Verfassungsbeschwerden von Mitgliedern der Zeugen Jehovas. Nach einer bis zum Jahre 1967 geführten Statistik des Bundesverwaltungsamtes war es bis zu jenem Jahr zu 821 rechtskräftigen Verurteilungen von Zivildienstverweigerern gekommen, darunter 783 Zeugen Jehovas; es kam im gleichen Zeitraum zu 155 Zweitverurteilungen, darunter 153 Zeugen Jehovas (Schwickert, Definition und Kontrolle der Straftaten nach dem ZDG, Bonn 1992, 56).

Zusammen mit dem 1969 in Absprache mit der Wachturmgesellschaft eigens für die Zeugen Jehovas in das ZDG eingefügten § 15a ZDG führte die Entscheidung des BVerfG aus dem Jahre 1968 zu einer merklichen Entspannung der Kriminalisierung der Zivildienstverweigerung dieser Personengruppe. Trotzdem erstattete das Bundesamt für den Zivildienst z.B. im Zeitraum von 1980-82 86 Strafanzeigen wegen Totalverweigerung gem. § 53 ZDG, darunter waren 57 Zeugen Jehovas.

2. Mehrfachverurteilung bei Totalverweigerern aus ethisch-politischen Gründen:

Neben religiösen Gründen, wie bei den Zeugen Jehovas, verweigerten seit den 70er Jahren immer mehr Menschen aus ethisch-politischen Gründen den Zivildienst.

Die ethisch-politisch motivierten Zivildienstverweigerer lehnen aus ihrer gewissensmäßigen Verweigerung des Krieges heraus nicht nur die Ersatzverpflichtung für das Tötenlernen bei der Bundeswehr ab, sondern jegliche kriegsunterstützenden Maßnahmen und weisen in ihren Analysen den mittlerweile kaum noch ernsthaft bestrittenen Zusammenhang zwischen der Bundeswehr und der Institution Zivildienst als Bestandteil des militärischen Gesamtkonzepts nach (z.B. § 79 Nr. 1 ZDG m.V.a. § 4 Abs. 1 Nr. 4 WPflG; § 3 Abs. 1 WPflG ZD als Erfüllung der WPfl).

Es ist zu fragen, ob für diese Personengruppe die Entscheidung des BVerfG zur Mehrfachbestrafung aus dem Jahr 1968 zur Anwendung kommt.

Dazu ist zunächst der Begriff “Gewissen” zu definieren.

Im Rahmen des Art. 4 Abs. 3 GG ist Gewissen als ein real erfahrbares seelisches Phänomen zu verstehen, dessen Forderungen, Mahnungen und Warnungen für den Menschen unmittelbar evidente Gebote unbedingten Sollens sind (Fritz/Baumüller/Brunn, KDVG-Kommentar, Darmstadt 1985, § 1, Rdnr. 15).

Unterstellt, “Gewissen” sei justitiabel, dann ist unter einer Gewissensentscheidung gem. BVerfG (BVerfGE 12, 54) jede sittliche, d.h. an den Kategorien von Gut und Böse orientierte Entscheidung anzusehen, die der einzelne in einer bestimmten Lage als für sich bindend und unbedingt verpflichtend innerlich erfährt, so daß er gegen sie nicht ohne ernste Gewissensnot handeln könnte.

Die vorstehenden Definitionen machen deutlich, daß der Inhalt und die Grenzen von Gewissen und der Nachweis über das Vorliegen einer Gewissensentscheidung naturgemäß schwer zu fassen sind und schwammig bleiben.

Andererseits wird deutlich, daß unter Gewissen nicht nur religiöse Motive zu subsumieren sind. Weder der Verfassungs-, noch der Gesetzgeber, noch die Rechtsprechung haben eine Verengung des Begriffs “Gewissen” auf religiöse Motivationen gewollt und praktizieren diese auch nicht.

So stellt das LG Heidelberg im Urteil vom 28.1.86 fest:

“Das Vorliegen einer Gewissensentscheidung kann nicht deshalb beim Angeklagten verneint werden, weil ihrer Bildung rationale, politische und allgemein weltanschauliche Überlegungen zugrunde liegen. Eine solche Schlußfolgerung wäre mit dem Bild vom mündigen Bürger in einer demokratischen Gesellschaft und der Vorstellung von einer gereiften Persönlichkeit nicht zu vereinbare... Jedenfalls muß eine Gewissensentscheidung auf rationaler, politischer Basis möglich sein.”

Wie hat sich nun die Rechtsprechung zur Mehrfachbestrafung bei Totalverweigerern aus ethisch-politischen Motiven seit 1968 entwickelt?

Zunächst schien es so, als sei das Problem der wiederholten Bestrafung von Zivildienstverweigerern aus Gewissensgründen mit dem Beschluß des BVerfG von 1968 gelöst. Die Zivildienstverwaltung wollte zunächst sogar ganz darauf verzichten, Kriegsdienstverweigerer, die bereits einmal wegen Nichtbefolgung der Aufforderung zum Zivildienst bestraft worden waren, erneut zum Zivildienst einzuberufen (Peters, Festschrift für Engisch 1969, 486).

In der ersten Hälfte der 80er Jahre hatten sich dann das OLG Nürnberg (NStZ 83, 83) und das Bayerische Oberlandesgericht (StV 82, 369, bestätigt vom Vorprüfungsausschuß des BVerfG, NJW 84, 1675) in zwei Entscheidungen mit der Zulässigkeit einer wiederholten Bestrafung solcher Zivildienstverweigerer auseinanderzusetzen, deren Gewissensgründe nicht religiöser Art waren.

Beide Gerichte differenzierten zwischen Gewissensentscheidungen von Zeugen Jehovas und denen anderer Verweigerer. Bei letzteren sei eine wiederholte Bestrafung nur dann ausgeschlossen, wenn ihrer Dienstverweigerung ein den Fällen zivildienstverweigernder Zeugen Jehovas vergleichbarer Gewissenskonflikt zugrunde liege. Das OLG Düsseldorf hat diesen Gedanken in einer Entscheidung aus dem Jahr 1985 (StV 86, 8) weiterentwickelt und ausgeführt:

“Das Gewissen der Angehörigen dieser Glaubensgemeinschaft (Zeugen Jehovas) und ihr dadurch geprägtes äußeres Verhalten ist mithin der Maßstab, der anzulegen ist für die Beurteilung der Frage, ob das wiederholte Fernbleiben vom Zivildienst als eine einzige Dienstflucht i.S.d. Art. 103 Abs. 3 GG anzusehen ist, und zwar ungeachtet einer inzwischen erfolgten rechtskräftigen Bestrafung wegen dieses Delikts.”

Friedeck (StV 86, 10) weist zurecht darauf hin, daß das Verhalten der Zeugen Jehovas, die, so, das OLG Düsseldorf, “eher ihren Tod und zum Teil auch den ihrer Angehörigen in Kauf nahmen, als den an sie ergangenen Einberufungsbefehlen Folge zu leisten,” in einer demokratischen Gesellschaft, die zudem keine Todesstrafe kennt, kein Maßstab für eine Gewissensentscheidung sein kann.

In Strafgerichtsprozessen gegen Zivildienstverweigerer wird häufig Bezug genommen auf die Rechtsprechung des BVerwG, nach der politische, rationale und ethische Erwägungen als solche keine Gewissensentscheidungen darstellen.

Das OLG Düsseldorf geht darüber hinaus, wenn es meint, daß solche “Gewissensbedenken” nicht einmal eine Grundlage für eine Gewissensentscheidung darstellen sollen.

Die oben genannten Erwägungen können aber nach ständiger Rechtsprechung des BVerwG durchaus als Grundlage für eine Gewissensentscheidung dienen (BVerwG VI B 57.74, Beschl. v. 15.8.74).

Auf jeden Fall muß eine Feststellung darüber getroffen werden, ob eine Gewissensentscheidung vorliegt. Dies ist vom Tatrichter schon aufgrund von Art. 4 Abs. 3 GG unabhängig davon zu prüfen, ob die behauptete Gewissensentscheidung religiös, weltanschaulich oder politisch motiviert ist (Brecht, Kommentar zum ZDG, § 53, Anm. 3).

Die vorgetragenen Gründe für die Gewissensentscheidung müssen nicht überzeugend, richtig oder logisch entwickelt werden; maßgeblich ist allein, daß der Zivildienstpflichtige unter dem Zwang des Gewissens steht (Fritz/Baumüller/Brunn, KDVG, 2. Aufl., § 1, Rdnr. 64).

Das BVerfG (NJW 84, 1675) und mit ihm das OLG Düsseldorf (StV 86, 8) verlangen als einschränkendes Kriterium, daß gerade die aufgrund verbindlicher Anordnung im Rahmen des Zivildienstes geforderte karitative oder soziale Tätigkeit als solche den Betroffenen in einen schweren inneren Konflikt führt, in dem er sich aus innerer Notwendigkeit für die Verweigerung des Zivildienstes entscheidet. Die dem Zivildienstpflichtigen abverlangte Tätigkeit muß also ursächlich für die Gewissensnot sein.

Das BVerfG beruft sich dabei auf die grundlegende Entscheidung BVerfGE 23, 191 aus dem Jahr 1968. Bei der Lektüre dieser Entscheidung wird man vergeblich nach dem einschränkenden Kriterium suchen.

Wenn das OLG Düsseldorf mit BVerfG NJW 84, 1675 fordert, die Gewissensentscheidung müsse konkreten Bezug zur Dienststelle haben, ist dagegen anzuführen, daß in der BVerfG-Entscheidung diese Frage gerade nicht entschieden wurde, denn im dortigen Fall hatte der Tatrichter das Vorliegen einer Gewissensentscheidung verneint.

Die Argumentation des BVerfG in NJW 84, 1675 ist insofern sach- und wirklichkeitsfremd, als es den Zeugen Jehovas und auch den ethisch-politischen Verweigerern in der Regel um die prinzipielle Entscheidung gegen die Institution Zivildienst geht. Es geht diesen Menschen nicht um die konkreten Bedingungen auf der jeweiligen Dienststelle, ja es kann ihnen auch gar nicht darum gehen, wenn sie von vornherein jeden Dienst verweigern und ihnen die Dienststelle überhaupt nicht bekannt ist.

Menschen, die ihre Dienststelle nach einer bestimmten Zeit verlassen, argumentieren in der Regel ebenfalls prinzipiell. Bei der erneuten Einberufung durch die Zivildienstverwaltung ist ihnen die neue Stelle völlig unbekannt.

Wer die Argumentation vertritt, wer schon einmal bestraft worden sei als Totalverweigerer, habe die Ernsthaftigkeit seiner Entscheidung gezeigt, muß sich vom BVerfG (NJW 84, 1675) eines besseren belehren lassen, indem es ausführt:

“Aus der bloßen Bereitschaft des Verweigerers, eine Freiheitsstrafe auf sich zu nehmen, läßt sich nicht schon auf eine ernsthafte Gewissensentscheidung schließen.”

Nach OLG Karlsruhe (MDR 89, 1021) finden die vom BVerfG aufgestellten Grundsätze zum Verbot der Mehrfachbestrafung allerdings dann keine Anwendung, wenn sich die der Gewissensentscheidung gegen den Zivildienst zugrundeliegenden Gewissensbedenken immer nur gegen die Institution des Zivildienstes, dessen Rechtsgrundlage und rechtliche Ausgestaltung als eine Form der Erfüllung der Wehrpflicht und dessen Eingliederung in die Landesverteidigung gerichtet haben.

Riegel (in Erb-Kohlhaas, strafrechtliche Nebengesetze, ZDG, § 53, Anm. 2) ist zuzustimmen, indem er dies als recht schwierigen Versuch einer Grenzziehung bezeichnet und weiter bemerkt, daß im Zweifel ohnehin zugunsten des Betroffenen vom Verbot der Mehrfachbestrafung auszugehen sei.

Das LG Duisburg (StV 85, 53) bezieht sich in seinem Urteil vom 24.10.84 auf BVerfG 23, 191 und wendet die Grundsätze auf einen Totalverweigerer, der aus politischen Motiven den Zivildienst verweigert hat, an. Das LG Duisburg stellt das Verfahren wegen Vorliegens eines Verfahrenshindernisses ein und führt in den Leitsätzen aus:

“1. Die erneute Bestrafung eines Totalverweigerers wegen Dienstflucht begegnet jedenfalls dann durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken, wenn der Angeklagte eine ernsthafte, fortwirkende prinzipielle Gewissensentscheidung gegen jeden Wehr- und Ersatzdienst getroffen hat und – von der Zeit der Erstverurteilung an – in strikter Befolgung dieser Entscheidung sich weiterhin weigert, jeder erneuten Einberufung zum Ersatzdienst Folge zu leisten.

2. Das Grundrecht der Gewissensfreiheit (Art. 4 Abs. 1 GG), das eine besondere Ausprägung in Art. 4 Abs. 3 S. 1, 12a Abs. 2 S. 3 GG erfahren hat, steht nicht allein Angehörigen einer bestimmten Glaubensgemeinschaft zu, sondern jedem, der eine ein für allemal ihn bindende, einheitliche ernsthafte Gewissensentscheidung gegen jeden Kriegs- und Ersatzdienst getroffen hat, die sein gesamtes Verhalten festlegt und der er ohne größere innere Not und die Gefahr schwerster Schäden für seine Persönlichkeit nicht zuwider handeln kann.

3. Eine derartige Gewissensentscheidung kann religiös, weltanschaulich oder politisch motiviert sein, ohne daß sie deswegen ihren Grundrechtsschutz verlöre.”

In der Diskussion um die Doppelbestrafung von Totalverweigerern bezieht sich ein Begründungsstrang auf die Charakterisierung des § 53 ZDG als Dauerdelikt, welches erst mit dem Ende der Dienstpflicht beendet sei. Die rechtskräftige Verurteilung stelle eine Unterbrechung dar. Eine erneute Weigerung, den Dienst anzutreten, sei eine neue Tat und ermögliche eine neue Verurteilung.

Es ist zu fragen, ob § 53 ZDG wirklich ein Dauerdelikt darstellt oder ob es sich vielmehr um einen wehrverfassungsrechtlichen Sondertatbestand handelt.

Die einschlägige Kommentierung sieht § 53 ZDG als Dauerdelikt, ohne die zu begründen (Brecht, ZDG, § 53, Anm. 1; Harrer-Haberland, 3. Aufl., § 53, Anm. 1).

Ursprünglich wurde das strukturell gleiche Delikt der Fahnenflucht vom Reichsgericht zumindest auch als Zustandsdelikt behandelt (so RGSt 6, 7). Die späteren Entscheidungen sprechen dann übereinstimmend von einer Dauerstraftat (RGSt 38, 419; 49, 275; 50, 218). Den späteren Urteilen ist gemeinsam, daß sie die Fahnenflucht in der Regel als eine Dauerstraftat ansahen. Demnach ist im Einzelfall eine andere Beurteilung möglich.

Peters (Bemerkungen zur Rechtsprechung der Oberlandesgerichte zur Wehrdienstverweigerung aus Gewissensgründen, JZ 66, 468) erwähnt die Entscheidung RGSt 3, 437. Dort war ein Offizier wegen Fahnenflucht angeklagt und in Abwesenheit rechtskräftig freigesprochen worden. Alsdann stellte sich heraus, daß er ausgewandert war. Er wurde nunmehr erneut angeklagt wegen Verletzung der Wehrpflicht durch Auswanderung. Möglicherweise war der Offizier schon vor dem rechtskräftigen Freispruch ausgewandert. Die Staatsanwaltschaft sah im Verweilen im Ausland und im Fernbleiben vom Dienst eine Fortführung der Straftat. Obwohl das RG in diesem Fall eine Dauerstraftat annahm, hat es eine Verurteilung wegen Strafklageverbrauch abgelehnt. Es führt aus:

“Die Annahme, daß durch diesen illegalen Dauerzustand zwei oder mehrere nach gewissen Zeitabschnitten bemessene Delikte, etwa so viele, wie sie zum Gegenstand der Anklage gemacht werden, von welchen die Aburteilung des einen diejenige des anderen nicht berühre, müßte zu der Konsequenz führen, daß nicht nur bei Freisprüchen, sondern auch bei Verurteilungen der Satz ne bis in idem unanwendbar wäre und bei beharrlicher Abwesenheit daher nochmalige und wiederholte Bestrafung eintreten könnte, eine Ansicht, welche bisher weder in der Doktrin noch in der Praxis Anerkennung gefunden hat.”

Dürig (Art. 103 III GG und die Zeugen Jehovas, Zur Mehrfachbestrafung der Ersatzdienstverweigerer aus Gewissensgründen, JZ 67, 427) bemerkt zur dogmatischen Einordnung der Dienstflucht:

“Die zu ihrem ehrlichen Leidwesen dann schon einmal damit befaßte Strafjustiz aber denkt natürlich in ihren gewohnten Kategorien weiter, etwa des Dauerdelikts, des Zustanddelikts und hatte offenbar noch keine Ruhe und mit Gewißheit noch keine wissenschaftliche Hilfe, um zu erkennen, daß die Gewissensverweigerung des Ersatzdienstes ein ganz spezieller wehrverfassungsrechtlicher Sondertatbestand ist.”

Der Auffassung, daß die Ersatzdienstverweigerung nicht in herkömmliche Schemata paßt, scheint auch das BVerfG (BVerfGE 23, 205) zu sein, indem es ausführt:

“Man wird diesem Sachverhalt – prinzipielle, einmalige Gewissensentscheidung gegen die staatliche Forderung auf einmalige Leistung von Ersatzdienst – nicht gerecht, wenn man ihn in die Schablone Dauerstraftat preßt und annimmt, daß das strafbare Verhalten des Dienstpflichtigen, der der ersten Einberufung nicht gefolgt ist, durch die sich daran knüpfende erstmalige Verurteilung unterbrochen wird.”

Um noch einmal Dürig (ebd. 431) zu Wort kommen zu lassen:

“Im Ergebnis ist die Mehrfachbestrafung der unzulässige Angriff auf die Totalität der Gewissensentscheidung, die durch wiederholte Strafen zerbrochen werden soll und an deren Stelle der ‘Gebesserte’ eine Konträrentscheidung setzen soll, die dann folgerichtig von seinem Gewissen als nicht mehr ‘gewissenhaft’ erkannt wird.”

Den Auffassungen von Dürig und dem BVerfG ist nichts hinzuzufügen. Die Gewissensverweigerung des Ersatzdienstes ist ein wehrverfassungsrechtlicher Sondertatbestand, der nicht nach den Kategorien Zustands- oder Dauerdelikt, sondern nach Wortlaut, Struktur, Sinn und Zweck des Dienstflucht-Tatbestandes bewertet werden muß.

Zum Abschluß dieses Abschnitts sei erwähnt, daß der Grundsatz in dubio pro reo bei tatsächlichen Zweifeln über den Verbrauch der Strafklage Anwendung findet (Schäfer in Löwe-Rosenberg, StPO, Einl. Kap. 11, Rdnr. 45).

Die Beweislast für das Vorliegen einer Gewissensentscheidung darf deshalb – anders als im verwaltungsrechtlichen Anerkennungsverfahren – dem Angeklagten nicht aufgebürdet werden (OLG Schleswig, StV 88, 56).

Wortlaut, Struktur, Sinn und Zweck des § 53 ZDG

Im folgenden Abschnitt wird der Frage nachgegangen, ob es überhaupt einer Gewissensentscheidung bedarf, um zur Anwendung des Grundsatzes ne bis in idem bei Totalverweigerern zu kommen, oder ob eine Untersuchung des Dienstfluchttatbestandes des ZDG zum gleichen Ergebnis kommt.

1. Der Ansatz von Struensee:

Mitte der 80er Jahre entwickelte Struensee (Mehrfache Zivildienstverweigerung, JZ 84, 645) einen Ansatz der Analyse des § 53 ZDG, der sich an der Tatbestandsalternative “fernbleiben” festmacht. Dieser Ansatz wird im folgenden dargestellt und kritisch überprüft.

Die einschlägige Alternative des § 53 ZDG bedroht denjenigen mit Strafe, der eigenmächtig dem Zivildienst fernbleibt, um sich der Verpflichtung zum Zivildienst dauernd zu entziehen.

Die Pflicht zum Zivildienst konkretisiert sich nach Art, Ort und Zeit erst durch den rechtskräftigen Einberufungsbescheid (§ 19 ZDG). Wer der ersten Einberufung nicht folgt, muß nachdienen (§ 24 IV ZDG). Die Nachdienpflicht wird wiederum durch Einberufungsbescheid festgelegt. Die zweite Dienstverweigerung und jede weitere verstoßen also nur gegen eine Nachdienpflicht. Damit stellt sich die Frage, ob § 53 ZDG auch die Verletzung einer Nachdienpflicht oder einer Nach-Nachdienpflicht erfaßt.

Der bloße Wortlaut des § 53 ZDG steht einer Anwendung auf die Verletzung der Nachdienpflicht nicht entgegen, da auch das Nachdienen “Zivildienst” im Sinne des Gesetzes ist. Trotzdem bestehen Bedenken, ob Sinn und Zweck der Strafvorschrift der Fortsetzung des Ungehorsams gegen immer neu ergehende Einberufungen gelten.

Nach Struensee (ebd. 648) hat sich bei Pflichten zu zeitlich irgendwie bestimmten Leistungen insbesondere im Zusammenhang mit Verjährungsproblemen die Frage ergeben, ob nach Versäumung der rechtzeitigen Erfüllung eine strafbewehrte Leistungspflicht fortbestehe. Wo ein Fortbestehen nicht expressis verbis im Gesetz angeordnet war, wurde es gleichwohl bejaht, solange nach dem Ausbleiben der rechtzeitigen Leistung ein Interesse am Nachholen bestand. Zur Begründung einer erneuten Tatbestandsverwirklichung kann ein solches Interesse aber allenfalls dienen, wenn die fortdauernde Unterlassung der Leistung die dem Straftatbestand zugrundeliegende Rechtsverletzung vermehrt oder vertieft.

Es ist jetzt zu fragen, ob durch die wiederholte Dienstverweigerung die Verletzung des geschützten Rechtsguts anwächst oder gesteigert wird.

Als maßgebliches Rechtsgut könnte beispielsweise das Interesse an den positiven Ergebnissen der geforderten Leistung fungieren. Wiederholte Dienstverweigerung würde die Summe der fehlenden Leistungserfolge, die insgesamt nur einmal zu erbringen sind, aber nicht erhöhen und den Schaden somit nicht vergrößern.

Weiterhin ist als geschütztes Rechtsgut denkbar, daß auf mittelbare Art und Weise das System oder die Institution der Wehrpflicht geschützt werden soll, indem mit dem Zivildienst dem anerkannten Kriegsdienstverweigerer ein dem Wehrdienst gleichwertiges Opfer auferlegt wird.

Der ideelle Schaden, den das Wehrpflichtsystem durch das Nichterbringen des Opfers erleidet, nimmt jedoch mit der Anzahl der unbeachteten Aufforderungen zur Ableistung des Zivildienstes nicht zu. Daran ändert sich auch nichts, wenn man bedenkt, daß jeweils einem neuen Einberufungsbescheid keine Folge geleistet wird.

Auch die Anzahl der mißachteten Einberufungsbescheide läßt den Rechtsgutschaden nicht ansteigen, es sei denn, der bloße Ungehorsam wäre unter Strafe gestellt.

Schwickert (Definition und Kontrolle der Straftaten nach dem ZDG, Bonn 1992, 66) kritisiert den Ansatz von Struensee, indem er darauf hinweist, daß § 53 ZDG in den Tatbestandsvarianten “Fernbleiben” und “Verlassen” begangen werden kann. Nach dem Ansatz von Struensee könne nur bei der TB-Alternative “Fernbleiben” von einer Identität von unterlassenen Handlungen gesprochen werden. Der § 53 ZDG bestehe aber aus zwei gleichwertigen TB-Alternativen. Die Strafbarkeit wiederholter Dienstflucht durch Verlassen könne damit nicht in Frage gestellt werden.

Die Kritik Schwickerts wird der Struktur des § 53 ZDG nicht gerecht.

Bestraft wird nach § 53 ZDG, wer durch Unterlassen (Fernbleiben) und Begehen (Verlassen) sich dem Zivildienst dauern entzieht.

Beim Unterlassen wird bestraft, wer gar nicht erst den Zivildienst antritt, beim Begehen wird bestraft, wer den begonnenen Zivildienst abbricht.

Beim näheren Hinsehen zeigt sich die strukturelle Ähnlichkeit beider TB-Alternativen. Lediglich das Zeitmoment, wann total verweigert wird, unterscheidet beide.

Ein Zivildienstpflichtiger, der den begonnenen Zivildienst verläßt, beginnt mit der Unterlassung, seiner Pflicht zum Zivildienst zu genügen, zu einem späteren Zeitpunkt als derjenige, der gar nicht erst antritt.

Die Ähnlichkeit beider TB-Alternativen zeigt sich ebenfalls im Procedere des Bundesamtes für den Zivildienst. Auch der Zivildienstleistende, der seinen Zivildienst abbricht, erhält nach gewisser Zeit einen neuen Einberufungsbescheid, ebenso wie derjenige, der von vornherein nicht antritt.

Die TB-Alternative “Fernbleiben” hat somit lediglich die Funktion, diejenigen Fälle sprachlich zu erfassen, in denen der Zivildienstpflichtige gar nicht erst antritt. Eine strafrechtlich unterschiedliche Behandlung beider Personengruppen ist nicht gerechtfertigt. Der Ansatz von Struensee ist auch auf die TB-Alternative “Verlassen” des § 53 ZDG anwendbar.

2. Die Ableistung des Zivildienstes als einmalige und einheitliche Leistung:

§ 53 Abs. 1 ZDG liegt von seinem Wortlaut “dauernd zu entziehen” nur die Dienstverweigerung im Ganzen bzw. das Ausbleiben des nur einmal abzuleistenden Zivildienstes im Ganzen zugrunde.

Von anerkannten Kriegsdienstverweigerern wird mit dem ersten und allen folgenden Einberufungsbescheiden immer nur dasselbe verlangt, nämlich die Erbringung des zivilen Ersatzdienstes.

§ 53 ZDG pönalisiert das Nichterbringen dieser einmaligen und einheitlichen Leistung. Jedes weitere Verlassen oder Fernbleiben stellt keine neue Straftat dar.

Das BVerfG (BVerfGE 23, 191) hat in seiner grundlegenden Entscheidung zur Mehrfachbestrafung neben dem Argument einer fortwirkenden Gewissensentscheidung einen zweiten Argumentationsstrang genannt, der in der öffentlichen Diskussion leider bisher kaum Erwähnung gefunden hat. Das BVerfG betont die Einmaligkeit und Identität der geforderten Leistung, indem es ausführt (ebd. 205):

“Hinzu kommt, daß dieses durch eine ein für allemal getroffene Gewissensentscheidung determinierte äußere Verhalten der Beschwerdeführer, das in ihrem dauernden Fernbleiben vom Ersatzdienst zum Ausdruck kommt, dem Anspruch des Staates begegnet, der mit dem ersten und allen folgenden Einberufungsbescheiden vom anerkannten Kriegsdienstverweigerer immer nur dasselbe verlangt, nämlich die einmalige Leistung von 18 Monaten zivilem Ersatzdienst.”

Der Vorprüfungsausschuß des BVerfG bekräftigte diese Auffassung in seinem Beschluß vom 20.12.82 – 2 BvR 1272/82 (NJW 83, 1600) über die Mehrfachbestrafung nicht anerkannter Kriegsdienstverweigerer bei Befehlsverweigerung in der Bundeswehr, indem er ausführt, daß sich der Beschwerdeführer zu Unrecht auf BVerfG 23, 191 berufe und fortfährt:

“Ihr lag die Besonderheit zugrunde, daß Ersatzdienstverweigerer der stets gleichbleibenden Forderung des Staates auf einmalige Erfüllung der Ersatzdienstpflicht nicht nachkamen. Der Ungehorsam des Beschwerdeführers bedeutet hingegen nur die Weigerung, einzelnen Weisungen (Tragen der Uniform, Schneiden der Haare) Folge zu leisten. Hierin liegt ein wesentlicher Unterschied.”

Im Fall einer erneuten Einberufung wird vom Dienstpflichtigen nur ein Nachdienen verlangt, nicht aber etwas, was zu dem ursprünglich geschuldeten Zivildienst kumulativ hinzutritt. Für die Verweigerung dieses ursprünglich geschuldeten Zivildienstes sind Totalverweigerer aber schon bestraft worden.

Eine erneute Verweigerung rechtfertigt keine erneute Strafverfolgung.

Gerade der von den Befürwortern der Mehrfachbestrafung gerne herangezogene Vergleich mit § 170b StGB macht dies deutlich.

Sehen wir einmal davon ab, daß eine Zahlungspflicht, deren Verletzung in § 170b StGB pönalisiert ist, und eine Dienstpflicht, deren Verletzung § 53 ZDG unter Strafe stellt, etwas grundsätzlich verschiedenes sind und daß der Vergleich von Personen, die in der Regel aus niederen Beweggründen oder Gleichgültigkeit ihrer Unterhaltszahlungspflicht nicht nachkommen, mit Personen, die aus religiösen oder ethisch-moralischen Gründen den Zivildienst verweigern, moralisch anrüchig ist.

Wer wegen Verletzung der gesetzlichen Unterhaltspflicht verurteilt wurde, kann, wenn er zusätzlich zu den ursprünglich versäumten Unterhaltszahlungen weiterhin keinen Unterhalt zahlt, wiederum bestraft werden (vgl. Dippel, LK, 10. Aufl, § 170b, Rdnr. 73).

Wegen der anhaltenden Verletzung der sich aus § 1613 BGB ergebenden Nachzahlungspflicht in Bezug auf die ursprünglich verabsäumten Unterhaltszahlungen macht er sich jedoch nicht strafbar (Struensee, JZ 84, 650).

Das Nicht-Nachzahlen im Fall des § 170b StGB und das Nicht-Nachdienen im Fall des § 53 ZDG stellen somit prozessual keine neue, selbständig verfolgbare Straftat dar.

Wäre die einmalige und einheitliche Leistung Zivildienst teilbar in mehrere Zeiträume, müßte der Tatbestand des § 53 ZDG Abstufungen hinsichtlich dieser Zeiträume enthalten. Dies ist – bis auf die 1-Monats-Frist des § 53 Abs. 3 ZDG – nicht der Fall.

Inwieweit das Nichtbefolgen des zweiten oder dritten Einberufungsbescheids – wenn schon nicht strafrechtlich – dann disziplinarrechtlich zu ahnden ist, gehört nicht zum Untersuchungsgegenstand dieser Abhandlung.

Die Zivildienstverwaltung als Initiatorin der Mehrfachbestrafung

Angenommen, der Grundsatz ne bis in idem gölte nicht im Bereich des § 53 ZDG, so ist festzustellen, daß die Anzahl der Urteile gegen Menschen, die auch den Zivildienst verweigern, vom Verhalten des Bundesamts für den Zivildienst abhängt. Die Zahl der Einberufungsbescheide bestimmt die Zahl der Verurteilungen.

In der Geschichte der BRD differierte die Verwaltungspraxis stark.

In einer kurzen Phase nach der BVerfG-Entscheidung aus dem Jahre 1968 wollte die Zivildienstverwaltung zunächst sogar ganz darauf verzichten, Kriegsdienstverweigerer, die bereits einmal wegen Nichtbefolgen der Aufforderung zum Zivildienst bestraft worden waren, erneut zum Zivildienst einzuberufen (Peters, Festschrift für Engisch 1969, 486).

In den frühen 80er Jahren ließ die Zivildienstverwaltung in einzelnen Fällen erst von Einberufungsbescheiden ab, wenn eine dreifache Verurteilung wegen Dienstflucht erfolgt war (so im Fall Jürgen Spindler in Rheinland-Pfalz zu Beginn der 80er Jahre).

Zur Zeit läßt es das Bundesamt für den Zivildienst bei zwei Verurteilungen bewenden und stellt danach keine neuen Einberufungsbescheide mehr zu.

Die Verwaltungsbehörden halten es in ihrer Hand, ob jemand 1x, 2x, 3x oder noch öfter verurteilt wird.

Woher nimmt die bisherige Praxis die Kriterien für eine Grenzziehung?

Theoretisch kann die Zivildienstverwaltung bis zum Erreichen der Altersgrenze beliebig viele Einberufungsbescheide verschicken, die jeweils Verurteilungen nach sich zögen. Warum wurden in den 80er Jahren Menschen 3x verurteilt, warum in der Regel zur Zeit nur 2x? Warum war Anfang der 80er Jahre die 4. Verurteilung nicht opportun, warum zur Zeit nicht die 3. Verurteilung?

Eine saubere Grenzziehung – orientiert am Übermaßverbot – kann nur zwischen der 1. und 2. Verurteilung stattfinden. Damit wird sowohl dem staatlichen Strafanspruch genüge getan als auch eine Rechtsunsicherheit vermieden.

Eine solche Lösung verhindert, daß die Zivildienstverwaltung die eigentliche Betreiberin des Verfahrens wird und Verurteilungen je nach der politischen Großwetterlage und dem jeweiligen Bedarf der Verwaltungsbehörden erfolgen.

Zusammenfassung

Der Grundsatz “ne bis in idem” verbietet eine Mehrfachbestrafung von Totalverweigerern,

1. wenn eine ernsthafte, fortwirkende prinzipielle Gewissensentscheidung gegen jeden Wehr- und Ersatzdienst vorliegt, die religiös, weltanschaulich oder politisch motiviert sein kann. Der Grundsatz in dubio pro reo findet bei tatsächlichen Zweifeln über den Verbrauch der Strafklage Anwendung;

2. unabhängig vom Vorliegen einer Gewissensentscheidung aufgrund des Wortlauts, der Struktur und dem Sinn und Zweck des § 53 ZDG. Die Erstbestrafung pönalisiert den Verstoß gegen die einmalige und einheitliche Pflicht, den Zivildienst zu leisten. Jeder nochmalige Verstoß ist demgegenüber strafrechtlich nicht relevant.

Referendar Uwe Remus, Wiesbaden.