5. Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind gemäß § 34 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen.

Dem Soldaten ist entgegen dem Vorbringen seiner Verteidigerin nicht unter Verletzung von Grundrechten und der Verletzung von Rechtsstaatsgarantien Unrecht geschehen.

Das Dienstvergehen des Soldaten hat vielmehr nach seiner Eigenart und Schwere erhebliches Gewicht.

5.1 Die Verteidigerin behauptet in den Rechtsausführungen ihrer Beschwerdebegründung, der Zustimmungsbeschluß des Richters zum angegriffenen Disziplinararrest sei deshalb rechtswidrig, weil er gegen einen rechtskräftigen Beschluß des Kammervorsitzenden (gemeint ist die für den Bataillonskommandeur erfolglos gebliebene Antragssache – S 1 ASL 95/96) verstoße und dem Interesse des Soldaten K. an erhoffter Rechtssicherheit zuwiderlaufe.

Das ist schon im Ansatz abwegig.

Richtig daran ist lediglich, daß die Rechtskraft gemeinhin ein im Dienste der Rechtssicherheit stehendes Rechtsinstitut ist, das mit der Gerechtigkeit im Einklang stehen soll. Damit soll verhindert werden, ein Straf-/Disziplinarverfahren je nach neu gewonnenen Erkenntnissen ad infinitum zu betreiben.

Für die Rechtskraftdurchbrechung gibt es – behutsam – z.B. die Möglichkeit einer Wiederaufnahme des Verfahrens (vgl. z.B. § 359 ff StPO und § 44 StPO) nach den für dieses Rechtsinstitut maßgeblichen Prinzipien.

Im übrigen sei angemerkt, daß der Begriff der Rechtskraft die Begriffe der formellen und materiellen Rechtskraft umschließt.

Mit der formellen Rechtskraft ist die grundsätzliche Unanfechtbarkeit mit ordentlichen Rechtsmitteln gemeint.

Damit wird das jeweilige Verfahren beendet.

Die materielle Rechtskraft bedeutet, daß nach der h.M. der Tenor und nicht die Begründung der Entscheidung in Rechtskraft erwachsen. Insbesondere kommt den ermittelten Tatsachen keine Feststellungswirkung zu. Daneben bedeutet die materielle Rechtskraft, daß jemand nicht wegen derselben Tat erneut zur Rechenschaft gezogen werden darf.

Ein neues Verfahren wäre somit unzulässig und eine neue Sachentscheidung wäre ausgeschlossen (ne bis in idem, Art. 103 Abs. 3 GG und BVerfG, NJW 1961, 867; BGHSt 29, 288 <292> = NJW 1980, 2718).

Der Umfang der Rechtskraft geht jeweils soweit wie der Prozeßgegenstand, d.h. wie die Tat im verfahrensrechtlichen Sinn. Von der Rechtskraft sind daher bei fortgesetzter Tat alle bis zur richterlichen Entscheidung begangenen Teilakte der Tat umfaßt.

Hier handelt es sich um einen neuerlichen Fall des Sanitätssoldaten K. mit gleichartigem Sachverhalt, d.h., es liegt ein neues Dienstvergehen vor, da die historischen Vorgänge nicht identisch sind (vgl. BVerwGE 43, 78 <79, 80> m.w.H.).

5.2 Dem Interesse des Dienstverweigerers, der rechtswirksam Soldat geworden ist, steht die Notwendigkeit eines geordneten Dienstbetriebes der Bundeswehr gegenüber, insbesondere das Bedürfnis nach Aufrechterhaltung der Disziplin.

Abzuwägen ist unter diesen Umständen die Sicherung des inneren Gefüges der Streitkräfte, die imstande sein müssen, ihre militärischen Aufgaben zu erfüllen, gegen das Interesse des Verweigerers an der Freiheit von jeglichem Zwang gegenüber seiner „prinzipiellen Entscheidung“, die nicht dem vorbehaltlosen Grundrecht des Art. 4 Abs. 3 GG und der dort geschützten Gewissensentscheidung entspricht.

Die Einrichtung und Funktionsfähigkeit der Bundeswehr haben für diese Abwägung verfassungsrechtlichen Rang, da Art. 12a Abs. 1, Art. 73 Nr. 1 und Art. 87a Abs. 1 Satz 1 GG die Wehrpflicht zu einer verfassungsrechtlichen Pflicht gemacht und eine verfassungsrechtliche Grundentscheidung für die militärische Verteidigung getroffen haben.

Die eigenmächtige und wiederholt begangene Dienstverweigerung eines wehrpflichtigen Soldaten und sein Verharren im Ungehorsam bedeutet angesichts des hohen Grades der technischen Struktur der Streitkräfte eine erhebliche Unsicherheit und damit eine Gefahr für die ständige und jederzeitige Einsatzbereitschaft der Bundeswehr. Mit einer Schwächung der Einsatzbereitschaft wird u.U. aber auch die Sicherung des Staates gefährdet. Hiermit ist nicht der endgültige Ausfall eines potentiellen Kriegsdienstverweigerers zu vergleichen, auf den die Truppenführung sich vorbereiten kann, wenn ein Soldat einen entsprechenden Antrag auf Anerkennung gestellt hat, keinen Kriegsdienst mit der Waffe leisten zu müssen (Art. 4 Abs. 3 GG).

In diesem Fall geht es – was nicht ohne Bedeutung ist – sogar „nur“ um den Einsatz des Sanitätssoldaten K. im Sanitätsdienst. Hierfür haben bezüglich des Begriffs „Dienst mit der Waffe“ im Frieden und im verfassungsmäßigen Einsatz die Rechtsprechung und Literatur eine differenzierte Betrachtungsweise entwickelt (vgl. Maunz-Dürig-Herzog, RdNr 183 zu Art. 4 GG m.w.N.).

Unter Beachtung dieser Kriterien ist es einleuchtend, daß das unerlaubte, eigenmächtige Fernbleiben eines Soldaten von der Truppe und das Nichtbefolgen von rechtmäßigen, verbindlichen Befehlen der Vorgesetzten immer ein dienst- und disziplinarrechtlich sehr schwerwiegendes Dienstvergehen darstellt, gleichgültig, ob es strafrechtlich als Fahnenflucht oder als eigenmächtige Abwesenheit zu beurteilen ist. Durch ein derartiges Fehlverhalten versagt ein Soldat im Kernbereich seiner Dienstpflichten. Die eigenmächtige Abwesenheit eines Soldaten im aktiven militärischen Dienst bringt Unruhe in die Truppe, gefährdet die Disziplin und schafft Anreiz zur Nachahmung.

Verschärfend wirkt sich bei Eigenart und Schwere des Dienstvergehens auch aus, daß der Soldat in erheblicher Zeitdauer und wiederholt unerlaubt abwesend war und von den Feldjägern mehrfach der Truppe zugeführt werden mußte.

5.3 Jedes nach einer Maßregelung neu begangene unerlaubte Fernbleiben stellt ein neues Dienstvergehen dar (§ 10 Abs. 1 WDO).

Die Ahndung eines vom Soldaten neu begangenen gleichartigen Dienstvergehens verletzt – wie oben ausgeführt – weder § 10 Abs. 1 WDO noch das Prozeßgrundrecht des Art. 103 Abs. 3 GG, dessen Schutzbereich auch auf das Disziplinarrecht zu erstrecken ist (ständige Rechtsprechung, vgl. BVerwGE 43, 78 <79/80> m.w.N.).

Die Vorgesetzten haben ihre Möglichkeiten der Disziplinierung eines schuldhaft seine Pflichten verletzenden Soldaten durch konsequente Anwendung der rechtlichen Möglichkeiten der Wehrdisziplinarordnung und der Grundsätze der Inneren Führung auszuschöpfen.

5.4 Die Beschwerde gegen den Disziplinararrest war von der Kammer darauf zu prüfen, ob dieser angebracht ist (§ 38 Nr. 3 WDO i.V.m. § 36 Abs. 1 Satz 2 WDO), wobei die Höhe, Art und Dauer der Disziplinarmaßnahme auch unter dem Gesichtspunkt des Übermaßverbotes zu prüfen war.

Das Übermaßverbot ergibt sich – ebenso wie der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit – aus dem Rechtsstaatsprinzip, im übrigen bereits aus dem Wesen der Grundrechte; es ist Ausdruck des allgemeinen Freiheitsanspruchs des Bürgers, von der Öffentlichen Gewalt in seinen Rechten jeweils nur soweit beschränkt zu werden, als es zum Schutz öffentlicher Interessen unerläßlich ist (BVerfGE 25, 269 <292>; so auch BVerwGE 93, 69 <77> m.w.N.). Ein hoheitlicher Eingriff in die Rechtssphäre des Bürgers zur Verfolgung eines bestimmten Zwecks muß danach zumindest geeignet sein, diesen Zweck zu erreichen oder doch zu fördern (BVerfGE 19, 119 <126 f.>). Er muß ferner erforderlich sein, um das angestrebte Ziel zu erreichen; d.h. von mehreren gleich geeigneten Maßnahmen ist diejenige zu wählen, welche den Betroffenen am wenigsten belastet (BVerfGE 30, 336 <347 ff.>; 57, 250 <270>), sie darf nicht außerhalb jeden Verhältnisses zum Wert des verfolgten Zwecks stehen (BVerfGE 41, 251 <264>), und die Beeinträchtigungen des Betroffenen dürfen den Nutzen der Allgemeinheit nicht übersteigen.

Diese Verfassungsprinzipien werden auch durch die mehrfache Maßregelung eines Soldaten mit Disziplinararrest bei nicht ausschließbarer Erwartung, er werde von seinem pflichtwidrigen und schuldhaften Fehlverhalten ablassen, grundsätzlich nicht verletzt (vgl. BVerwGE 33, 223 <227>; BVerwGE 43, 78 <79>).

Die Ahndung einer Pflichtwidrigkeit mit Disziplinararrest ist die Reaktion auf ein bestimmtes Fehlverhalten. Ihr liegen vorrangig die Absicht der erzieherischen Einwirkung und desweiteren auch generalpräventive Gründe wie die Aufrechterhaltung der militärischen Ordnung und das Ansehen der Bundeswehr, d.h. die äußere Störung der militärischen Ordnung, zugrunde (vgl. BVerwG, Beschluß vom 13. Januar 1994 – 2 WDB 7.93 m.w.N.).

Die mehrfache Maßregelung mit einfachen Disziplinarmaßnahmen ist nicht unter dem Gesichtspunkt „unverhältnismäßig“, daß sie den Täter als Persönlichkeit mit Selbstachtung „brechen“ könnte (BVerfGE 23, <127, 134>). Diese Eingrenzung des staatlichen Strafens, die auch im Disziplinarrecht zu beachten ist (vgl. BVerwGE 43, <78, 82>), ist ein Wohlwollensgebot gegenüber Gewissenstätern. Das gilt aber nicht gegenüber Tätern, die als Soldaten den Gehorsam aus Unlustgefühlen gegenüber den gesetzlichen Wehrdienstpflichten, aus Zweckmäßigkeitsüberlegungen oder allgemeiner Abneigung gegen die staatliche Autorität bezüglich der Auferlegung von Pflichten, die der äußeren Sicherheit des Staates und Volkes dienen, verweigern.

Der Soldat hat das sehr wohl erkannt, indem er in der Beschwerde vom 11. März 1996 – S 1 BLb 6/96 – selbstgerecht schreibt:

„Ich kam zu der Erkenntnis, und das sehe ich als meinen Lernprozeß an, daß sich meine Zwangslage nicht aus meiner Gewissensentscheidung ergab, sondern aus einer nicht korrekten Regelung der Gesetzeslage durch den Gesetzgeber.

Der Gesetzgeber schützt die Gewissensentscheidungen von Bürgern, denen der Kriegsdienst an der Waffe, nicht wohl aber die Ableistung eines Kriegsdienstes ohne Waffe (Art. 4 (3), 12a und daraus resultierende Gesetze) möglich ist. Eine Gewissensentscheidung, wie ich sie getroffen habe, steht nicht unter dem Schutz der Gesetzgebung.

Ich mußte, um mein Gewissen zu schützen, gegen bestehende Gesetze verstoßen, da der Gesetzgeber einen Schutz versäumt hat.“

Ein Soldat, der die Befolgung von Befehlen aus solchen Beweggründen wiederholt oder grundsätzlich ablehnt, trifft damit keine an den Kategorien von „Gut“ und „Böse“ orientierte, innerlich als unbedingt verpflichtend erfahrene Gewissensentscheidung (vgl. BVerfGE 12, 45, <55>).

Der Sanitätssoldat K. setzt sich an die Stelle des toleranten Verfassungs- und Gesetzgebers unseres freiheitlichen, demokratischen Rechtsstaates.

Er wird durch die mehrfache Wiederholung der jeweils verwirkten Disziplinarmaßnahme von bis zu 21 Tagen Disziplinararrest auch nicht im Sinne der Verfassungsgerichtsentscheidung in BVerfGE 23, 127 <134> gezwungen, eine von verfassungswegen anzuerkennende Gewissensentscheidung „über jede zumutbare Opfergrenze hinaus weiter zu verfechten“.

Vielmehr wird dem durch fortwirkenden Entschluß des sich über Gesetz und Recht anmaßend hinwegsetzenden Soldaten in seiner Verstocktheit und Trotzhaltung begegnet. Die Haltung des Soldaten ist durch eine Entscheidung nach Art. 4 Abs. 3 GG nicht im Gewissen fundiert.

Es wird in ihm durch die verhängte Disziplinarmaßnahme vielmehr die Erwartung zerstört, man könne auf diese Weise eine Dienstenthebung gemäß § 22 SG erzwingen oder eine vorzeitige Entlassung in Unehren erreichen, wenn nicht überhaupt der Soldat eine sich wiederholende Freiheitsentziehung ohnehin als „das geringere Übel“ gegenüber den Zwängen des militärischen Dienstes ansieht.

Hierzu führt das Bundesverwaltungsgericht (vgl. BVerwGE 43, 78 <82>) aus:

„Die hier anzustellende Abwägung zwischen der Bedeutung des Verhaltens solcher Soldaten für die Rechtsordnung und der inneren Situation des einzelnen und seiner Motive (BVerfGE 23, 127, 134) muß berücksichtigen, daß die Bundeswehr schon zur Erfüllung ihres Auftrages und aus Gründen der Wehrgerechtigkeit gehalten ist, alle einberufenen Wehrpflichtigen zur Erfüllung ihrer soldatischen Pflichten anzuhalten, nicht nur diejenigen, die ihr ohnehin nachkommen. Sähe man Soldaten gegenüber, die den ihnen erteilten Befehlen wiederholt oder gar grundsätzlich nicht gehorchen, von der Durchsetzung dieser Befehle durch entsprechende Ahndung ab, so würde das nicht nur die innere Dienstwilligkeit und Gehorsamsbereitschaft der anderen Wehrpflichtigen stark gefährden, sondern auch bedeuten, daß gerade die Hartnäckigkeit in der Wiederholung von Pflichtverletzungen zu geringerer Ahndung oder gar zur Straffreiheit führen würde. Hierzu verpflichtet die Verfassung keineswegs.“

Ein Disziplinarvorgesetzter darf deshalb Disziplinararrest nur verhängen, wenn er noch mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erwarten kann, der Soldat werde sein Verhalten auf Grund dieser Maßnahme ändern und es nicht auf eine möglicherweise ohne Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung ausgesprochene Freiheitsstrafe ankommen lassen.

Das war hier der Fall.

Der Bataillonskommandeur hat in seiner Stellungnahme zur Beschwerdebegründung zutreffend geschildert, aus dem Erheben von Ansprüchen durch den Soldaten und der Einforderung von Fürsorge eine Wahrscheinlichkeit zur Disziplinierung ableiten zu können.

Daß der Soldat bereits mehrfach wegen gleichartiger Verfehlungen erfolglos disziplinar zur Rechenschaft gezogen worden ist und dabei geäußert hat, er werde sein disziplinwidriges Verhalten fortsetzen, steht grundsätzlich einer solchen Erwartung nicht entgegen. Gerade bei jungen, unausgereiften Menschen wie dem Sanitätssoldaten K. wird häufig erst eine wiederholte nachdrückliche disziplinare Pflichtenmahnung und Darlegung der Sinnlosigkeit seines Starrsinn, die mit Dreistigkeit und Anmaßung gepaart ist, zum Erfolg führen, ganz gleich, ob nun Zweckmäßigkeitsüberlegungen oder Unlustgefühle oder ob eine grundsätzlich gegen die Gesetzes- und Verfassungsautorität gerichtete Einstellung den Beweggrund der Disziplinwidrigkeiten bilden.

Deshalb kann auch eine mehrfache Verhängung von Arrest unter solchen Umständen noch sinnvollen erzieherischen Zwecken dienen.

Hierfür sprechen ebenso seine anmaßende und überhebliche Verhaltensweise wie seine frechen Antworten, die er seinen Vorgesetzten während der Ermittlungen oder beim Aufgriff durch die Feldjäger gab.

Unzulässig, weil gegen die Menschenwürde verstoßend, wäre es aber, den Disziplinararrest in einer Art Automatismus und in jedem Fall dem Ungehorsam folgen zu lassen.

Gerade das geschah hier nicht.

Die Vorgesetzten haben sich in belehrenden Gesprächen um seine Einsicht bemüht und an ihn auch appelliert. Dem Kommandeur antwortete er am 23. Juli 1996 auf dessen Frage, wo er denn morgen früh sei, wenn er ihn in die Kompanie entlasse, so daß er die Möglichkeiten freien Ausgangs hätte: „Das werden Sie sehen!“

Auf Grund dieser auch in der Diktion disziplinlosen Äußerung mußte er vorläufig festgenommen werden. Ebenso war es dreist und disziplinlos, dem Kompaniechef durch einen Kameraden ausrichten zu lassen, dessen Weg zu ihm sei gleich weit, der Oberleutnant (gemeint ist Hauptmann Ehrhardt) könne selbst vorbeikommen. Auch wollte er den ihm damals noch nicht zustehenden vollen Erholungsurlaub eines Wehrpflichtigen erhalten, jedoch nicht seiner Anwesenheits- und Dienstleistungspflicht nachkommen. Er betrachtete das gar als „Kompromiß“, was in Wirklichkeit eine Unverfrorenheit war, wenn er Rechte in Anspruch nimmt, die hiermit verbundene treue Pflichterfüllung gleichwohl ablehnt. Erholungsurlaub dient dem Erhalt und der Wiederherstellung der vollen Leistungsfähigkeit.

Weil ihm der beantragte Urlaub aus Rechtsgründen abgelehnt wurde, „nahm er ihn sich eigenmächtig“, wie es die Vertrauensperson bekundete.

Dieses Verhalten deutet darauf hin, daß er eine noch unausgereifte Persönlichkeit ist.

Auf eine fortwirkende Gewissensentscheidung, zu der auch die Verteidigerin substantiell nichts schriftsätzlich vorzubringen wußte, kann sich der Sanitätssoldat K. nicht berufen, denn in Art. 4 Abs. 3 GG werden die Wirkungen der Gewissensfreiheit hinsichtlich der Wehrpflicht abschließend geregelt. Der Soldat will bewußt nicht seine „gewissen Bedenken“, hätte er sie denn glaubhaft, in einem KDV-Verfahren geltend machen und prüfen lassen.

Diese Unterlassung führt dazu, daß bei ihm auch nicht von einer in einem förmlichen Verfahren anerkannten Gewissensentscheidung gesprochen werden kann.

Es bleibt unerfindlich, weshalb für ihn caritativer Sozialdienst in einem Krankenhaus, einer Pflegestation im Altersheim oder in einem Rettungsdienst bzw. dem Technischen Hilfswerk einem Wehrdienst gleichstehen solle, wenn er behauptet, auch Ersatzdienst sei für ihn Kriegsdienst.

Die Anordnung der sofortigen Vollstreckbarkeit wird im Nachhinein durch das Verhalten des Soldaten zusätzlich gerechtfertigt. Er ist seit dem 01. August 1996 wieder eigenmächtig abwesend. Es war zu Recht anzunehmen, daß er sich durch Flucht der Vollstreckung des Disziplinararrestes zu entziehen versuchen würde, dessen sofortige Vollstreckung im übrigen durch das dreiste und anmaßende Verhalten des Soldaten, das zur zweimaligen vorläufigen Festnahme führte, zur Aufrechterhaltung der militärischen Ordnung und Disziplin in der Truppe erforderlich war.

III.

Dem Beschwerdeführer waren die Kosten seiner erfolglosen Disziplinararrestbeschwerde mangels der Voraussetzungen des § 38 Satz 1 WDO i.V.m. § 20 Abs. 2 Satz 1 WBO nicht aufzuerlegen. Für die Überbürdung der ihm im Verfahren vor dem Truppendienstgericht erwachsenen notwendigen Auslagen auf den Bund fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage; § 38 Satz 1 WDO i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO erlaubt dies nur bei einer erfolgreichen Beschwerde.

IV.

Die Entscheidung der Kammer ist gemäß § 38 Nr. 3 WDO i.V.m. § 18 Abs. 2 Satz 5 WBO endgültig und wird mit ihrer Zustellung rechtskräftig.

1. Kammer des Truppendienstgerichts Süd, Vizepräsident des Truppendienstgerichts Ballhorn als Vorsitzender.

Prozeßbevollmächtigte: RA’in Barbara Kramer, Braunschweig (†).