Die Wehrpflicht in der Zange des Europa- und Verfassungsrechts

I. Das Diskriminierungsverbot auf Grund des Geschlechts im EG-Recht

Grundlegende Fragen der Struktur der Streitkräfte werden in Deutschland, so scheint es, nicht mehr von der Politik, sondern von den Gerichten entschieden. Nachdem der EuGH die Bundeswehr für freiwillig dienstleistende Frauen geöffnet hat, stehen nunmehr zwei Entscheidungen an, die über den Bestand der Wehrpflicht zu befinden haben. Der EuGH hat auf Vorlage des VG Stuttgart zu prüfen, ob das EG-Recht der Beschränkung der Wehrpflicht auf Männer entgegensteht. Das BVerfG hat über die ihm vom LG Potsdam vorgelegte Frage zu entscheiden, ob die allgemeine Wehrpflicht auf Grund der veränderten sicherheitspolitischen Lage noch verfassungsgemäß ist.

Die Begrenzung der Wehrpflicht auf Männer stellt unstreitig eine unmittelbare Ungleichbehandlung auf Grund des Geschlechts dar. Sollte sie eine Diskriminierung nach Art. 2 Gleichbehandlungsrichtlinie 76/207/EWG darstellen, müßte für eine Rechtfertigung vor dem EuGH ein sachlicher Grund nachgereicht werden. Die Anwendbarkeit der Richtlinie setzt allerdings voraus, daß es um den Zugang zu einer Beschäftigung geht. Zwar erbringt der Wehrpflichtige während seiner Dienstzeit für einen anderen nach dessen Weisungen Leistungen, für die er eine Vergütung erhält, was an sich die Grundmerkmale einer Beschäftigung im Sinne der Richtlinie erfüllt. Hiergegen spricht auch nicht die militärische Bedeutung der Tätigkeit. Dennoch stellt der Wehrpflichtdienst keine „tatsächliche und echte wirtschaftliche Tätigkeit“ dar, weil es hier um eine persönliche Dienstpflicht geht, deren Ausübung gerade nicht auf wirtschaftlichen Erwägungen beruht. Zwangscharakter und die unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten keineswegs angemessene Vergütung im Umfang des Wehrsoldes markieren hier den deutlichen Unterschied zur Beschäftigung etwa bei Polizei, Feuerwehr oder als Berufssoldat. Wenn damit auch nicht direkt, so konnte die Wehrpflicht doch indirekt Gegenstand der Richtlinie sein, weil sie den Berufszugang der betroffenen Männer verzögert. Grundsätzlich kann eine solche Verzögerung zu den „Bedingungen des Zugangs“ nach Art. 3 Abs. 1 Richtlinie 76/207/FWG zählen. Die Vorschrift ist als Umsetzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung nach Art. 141 Abs. 3 EG weit auszulegen. So hat der EuGH Verzögerungen bei der Einstellung von Rechtsreferendarinnen gegenüber Männern, die Wehr- oder Ersatzdienst geleistet haben, anhand der Richtlinie überprüft. Zu beachten ist bei der Bestimmung des Anwendungsbereichs der Richtlinie unter dem Gesichtspunkt des effet utile aber, daß es auf Ziel und Wirkung der zu beurteilenden konkreten Maßnahme ankommt. Unter beiden Aspekten ist zweifelhaft, ob die Richtlinie die Wehrpflicht erfaßt, die sicher nicht unter Berufszugangsaspekten von Männern eingeführt wurde. Der Wehrpflicht kommt in diesem Sinne keine berufsregelnde Tendenz zu. Wenn dienstleistende Männer dem Arbeitsmarkt auch erst später zur Verfügung stehen, dürfte derzeit kaum zu belegen sein, daß dies generell zu einer Benachteiligung gegenüber Frauen bei einer Einstellung führt. Anderes kann sich aber dort ergeben, wo ein Höchstalter Einstellungsvoraussetzung ist. Sofern dabei Ausnahmeregelungen vorgesehen sind, handelt es sich um eine mittelbare Diskriminierung der Frauen, die der EuGH in der Rechtssache Schnorbus zum Ausgleich der Dienstzeiten aber für objektiv gerechtfertigt gehalten hat. Hieraus konnte man schließen, daß der EuGH die Wehrpflicht für Männer also wohl zu billigen scheint; sicher ist dies indes nicht. Die vorgreifliche Grundsatzfrage, die der EuGH zu beantworten hat, ist, ob der Anwendungsbereich der Richtlinie auch bei mittelbaren Wirkungen einer an sich nicht erfaßten nationalen Maßnahme auf den Berufszugang eröffnet wird.

Sollte der EuGH diese Frage trotz der hier vorgetragenen Bedenken bejahen, würde eine Rechtfertigung der Ungleichbehandlung schwer fallen. Der Dienst an der Waffe ist keine Tätigkeit im Sinne der Ausnahme nach Art. 2 Abs. 2 Richtlinie 76/207/EWG, für die das Geschlecht eine Voraussetzung ist. Das VG Stuttgart fragt jedoch, ob die Wehrpflicht als „positive“ Diskriminierung nach Art. 2 Abs. 4 Richtlinie 76/207/EWG zum Ausgleich der statistischen „Tatsache“ gerechtfertigt sei, daß deutsche Frauen im Schnitt 1,3 Kinder gebären und die dementsprechende Ausfallzeit den Wehrdienst übersteige. Dieser Weg ist aber sowohl über Art. 141 Abs. 4 EG als auch über Art. 2 Abs. 4 Richtlinie 76/207/EWG, die den Mitgliedstaaten erlauben, zum Ausgleich von Benachteiligungen spezifische Vergünstigungen zu beschließen, versperrt. Denn die Voraussetzungen dieser eng auszulegenden Vorschriften sind nicht gegeben. Zum einen ist die Wehrpflicht keine Vergünstigung, sondern eine umgekehrte Diskriminierung. Eine Benachteiligung hat der EuGH nur in engen Grenzen akzeptiert, wenn sie wie bei einer Einstellung die Kehrseite der Bevorzugung des anderen Geschlechts ist. Zum anderen ist die Maßnahme nicht spezifisch, da sie erstens nicht an bestimmte Berufe anknüpft, sondern höchstens eine allgemeine Benachteiligung ausgleichen würde. Zweitens ist die Wehrpflicht nicht zum Zweck des Ausgleichs von Benachteiligung eingeführt worden. Zufällige Auswirkungen reichen aber nicht aus.

II. Verfassungsrechtliche Bewertung

Unabhängig von der EG-rechtlichen Bewertung besteht derzeit jedenfalls eine verfassungspolitisch kaum mehr plausible Situation: Die Bundeswehr wird in ihrem überwiegenden Teil als Berufs- oder Freiwilligenarmee für Frauen geöffnet, soll in ihrem Restbestand als Wehrpflichtarmee hingegen auf Männer beschränkt bleiben. Verfassungsrechtlich ist dies zwar nicht an Art. 3 Abs. 2 und 3 GG zu messen, weil das Grundgesetz mit Art. 12a Abs. 1 die geschlechtsspezifische Unterscheidung selbst getroffen hat. Geprüft werden muß aber, ob Art. 12a Abs. 1 GG wegen Verstoßes gegen die Anforderungen des Art. 79 Abs. 3 GG mittlerweile nicht als verfassungswidriges Verfassungsrecht zu betrachten ist. Dazu hat vor kurzem Sachs ausführlicher Stellung genommen und Verstöße gegen das Willkürverbot, die Menschenwürde und das Demokratiegebot nicht ausgeschlossen. Hierauf kann an dieser Stelle nicht näher eingegangen werden. Auch zu dem Problem der Wehrgerechtigkeit muß eine Anmerkung genügen: Wenn die Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 GG wegen tatsächlicher Rekrutierung nur eines Teils der Wehrpflichtigen schon derzeit kaum erfüllt erscheinen, würde die Verletzung des Gleichheitssatzes bei einer Ausweitung der Wehrpflicht auf Frauen sicherlich offenkundig werden.

Hier soll es nur um die grundsätzlichere Frage gehen, die das LG Potsdam mit seinem Vorlagebeschluß aufgreift. Das LG ist der Ansicht, die strafbewehrte Aufrechterhaltung einer allgemeinen Wehrpflicht sei unter den gegenwärtigen sicherheitspolitischen Bedingungen nicht mehr verfassungsgemäß, weil zur Landesverteidigung nicht mehr erforderlich. Deshalb sei der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verletzt. Das LG geht davon aus, Art. 12a Abs. 1 GG gebe dem Gesetzgeber ein Ermessen, die Wehrpflicht einzuführen. Mit ihrer Einführung werde in die Grundrechte der Wehrpflichtigen (Art. 2 Abs. 1, 2 Abs. 2 S. 1, 2 Abs. 2 S. 2, 6 Abs. 1, 11 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG) eingegriffen, was nur unter Wahrung der Verhältnismäßigkeit gestattet sei. Die Wehrpflicht sei ihrem Zweck nach auf Landesverteidigung ausgerichtet. Da in der gegenwärtigen Situation nach den Umwälzungen in Mittel- und Osteuropa, der deutschen Einheit und der Osterweiterung der Nato auch nach Ansicht maßgeblicher politischer und militärischer Entscheidungsträger keine Bedrohungssituation mehr existiere, seien mithin Grundrechtsbeschränkungen zu Gunsten einer Verteidigungsbereitschaft nicht mehr notwendig, weil der militärische Auftrag ebenso effektiv und grundrechtsschonender durch eine Freiwilligenarmee zu gewährleisten sei. Angesichts der Tatsache, daß die Wehrpflicht in Europa allgemein zum Auslaufmodell avanciert, läßt sich diesem tatsächlichen Befund wenig entgegensetzen. Allerdings war das BVerfG in seiner bisherigen, die Verfassungsmäßigkeit der Wehrpflicht stets bejahenden Judikatur der Ansicht, das Verhältnismäßigkeitsprinzip bilde hier „keinen adäquaten Maßstab“. Überzeugend erscheint dies nicht. Wenn angeführt wird, die Schwere des Grundrechtseingriffs sei nicht das alleinige Kriterium bei der Wahl zwischen Wehrpflicht und Berufsarmee, sondern neben den verteidigungspolitischen müßten auch allgemein-, Wirtschafts- und gesellschaftspolitische Aspekte gegeneinander abgewogen werden, so ist dem entgegenzuhalten, daß nach Art. 87a Abs. 1 GG Streitkräfte „zur Verteidigung“ aufzustellen sind. In Zusammenschau mit Art. 12a Abs. 1 GG kann allein diese Zwecksetzung die mit der Einführung und Aufrechterhaltung der Wehrpflicht verbundenen Freiheitseinschränkungen legitimieren. Die Wehrpflicht wird durch Art. 12a Abs. 1 GG auch nicht zur verfassungsrechtlichen Pflicht. Bereits durch den von Art. 133 WRV deutlich verschiedenen Wortlaut der Vorschrift („können“) ist hinreichend klargestellt, daß dem Gesetzgeber nur eine Option zur einfachgesetzlichen Einführung der Wehrpflicht eröffnet wird. Letztlich kann hier auch die staatstheoretische Konstruktion einer gesellschaftsverträglich vorausgesetzten Grundpflicht die herkömmlich an Grundrechtsbeschränkungen zu stellenden Anforderungen nicht beseitigen. Die in der frühen Rechtsprechung des BVerfG anklingende, ideengeschichtlich auf Hobbes zurück gehende These, die grundrechtlichen Freiheiten bestünden nur auf Grund staatlicher Gewährleistung, weshalb der Einzelne die Pflicht zur Sicherung der Existenz des Staates, also zum Wehrdienst habe, ist wegen ihres kollektivistischen Staatsverständnisses bereits grundsätzlich in Frage zu stellen. Ungeachtet dessen ist sie mittlerweile bereits immanent ohne hinreichende Prämisse, weil es eben nicht mehr zutrifft, daß die Existenz des Staates nur mit einer Wehrpflichtarmee gegen äußere Bedrohungen geschützt werden kann. Deshalb wird man heute insgesamt nicht an der von Roman Herzog bereits 1995 formulierten Erkenntnis vorbei kommen: „Die Wehrpflicht ist ein so tiefer Eingriff in die individuelle Freiheit des jungen Bürgers, daß ihn der demokratische Rechtsstaat nur fordern darf, wenn es die äußere Sicherheit des Staates wirklich gebietet. Sie ist also kein allgemeingültiges, ewiges Prinzip, sondern sie ist auch abhängig von der konkreten Sicherheitslage. Ihre Beibehaltung, Aussetzung oder Abschaffung müssen sicherheitspolitisch begründet werden“. Das BVerfG wird sich der Frage der Erforderlichkeit der Wehrpflicht zur Landesverteidigung wohl nicht entziehen können.

Professor Dr. Reimund Schmidt-De Caluwe, Halle; Wiss. Ass. Dr. Sebastian Heselhaus, M. A., Gießen.