Der Tatbestand der Dienstflucht nach § 53 ZDG erfordert, daß der Strafrichter – ohne Bindung an den Einberufungsbescheid – nachprüft, ob eine Ausnahme von der Verpflichtung zum Zivildienst vorliegt.

Zum Sachverhalt

Der Angeklagte , Mitglied der Glaubensgemeinschaft der Zeugen Jehovas und anerkannter Kriegsdienstverweigerer, blieb dem Zivildienst fern, weil seine “religiöse Tätigkeit” ihm die Leistung von Zivildienst verbiete. Als “hauptamtlicher Diakon in seiner Gemeinde” , der in seinem erlernten Beruf als Bankkaufmann nur 25 Stunden in der Woche arbeitet, hat der Angeklagte geglaubt, er sei nach § 10 Abs. 1 Nr. 3 ZDG vom Zivildienst befreit. Dieser Irrtum sei ein Tatbestandsirrtum i.S. von § 16 Abs. 1 Satz 1 StGB, der den nach § 53 ZDG erforderlichen Vorsatz ausschließe. Die Staatsanwaltschaft legt dem Angeklagten zur Last, er habe sich der Dienstflucht (§ 53 Abs. 1 ZDG) schuldig gemacht, indem er als anerkannter Kriegsdienstverweigerer, der mit Einberufungsbescheid des Bundesamtes für den Zivildienst vom 15.08.1989 aufgefordert worden war, in der Zeit vom 02.10.1989 bis zum 31.01.1991 in den Städtischen Krankenanstalten Esslingen Zivildienst zu leisten, diesem Dienst ferngeblieben sei, weil er ihn (aus religiösen Gründen) ablehne.

Von diesem Vorwurf hat das AG den Angeklagten freigesprochen. Hiergegen wendet sich die StA mit der Revision.

Die Revision hatte Erfolg.

Aus den Entscheidungsgründen

II.

Mit der Revision rügt die StA die Verletzung sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel hat Erfolg. Nach den Feststellungen des AG, denen nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe auch zu entnehmen ist, daß der Angeklagte der Wehrpflicht (§ 1 WPflG) unterlag und ihm der Einberufungsbescheid alsbald nach dem 15.08.1989 ordnungsgemäß zugestellt wurde, blieb der Angeklagte eigenmächtig, d.h. aufgrund eigenen Entschlusses, ohne die erforderliche Einwilligung eines zuständigen Vorgesetzten (vgl. Dreher-Lackner-Schwalm, WStG, § 15 Rdnr. 18; Schölz-Lingens, WStG, 3. Aufl., § 15 Rdnr. 18), dem Zivildienst fern, obwohl er, wie § 53 Abs. 1 ZDG nach seiner Fassung voraussetzt, zum Zivildienst verpflichtet war. Allerdings kann nach Auffassung des Senats nicht gesagt werden, daß sich seine “Verpflichtung zum Zivildienst” (§ 53 Abs. 1 ZDG) allein schon aus der Bestandskraft des nicht nichtigen Einberufungsbescheids und einer ihm zukommenden rechtsbegründenden Wirkung ergäbe (so aber Harrer-Haberland, ZDG, § 53 Anm. 2; ebenso zur “Verpflichtung zum Wehrdienst” i.S. von § 16 Abs. 1 WStG Arndt, JZ 1965, 775; Menger, DRiZ 1967, 381ff; Schölz-Lingens, § 16 Rdnr. 4; vgl. auch die Entscheidung BGHSt 21, 74ff = NJW 1966, 1668, die freilich eine andere Sachlage betraf). Vielmehr setzt eine vollendete Dienstflucht neben einem bestandskräftigen Einberufungsbescheid voraus, daß der Täter gesetzlich zum Zivildienst verpflichtet war. An einer solchen Verpflichtung fehlt es nicht nur dann, wenn er nicht der Wehrpflicht (§ 1 WPflG) unterlag (vgl. Harrer-Haberland, § 52 Anm. 1, § 53 Anm. 2 a.E.; vgl. auch zu §§ 15, 16 WStG: BGH, NZWehrR 1967, 173ff; Gössel, JZ 1985, 688ff zu § 16 WStG) , sondern auch dann, wenn sich der zum Zivildienst Einberufene auf eine ihm zugute kommende gesetzliche Ausnahme von der Zivildienstpflicht, etwa auf § 10 Abs. 1 Nr. 3 ZDG, berufen kann (Dreher-Lackner-Schwalm, § 16 Rdnr. 4 zu der “Verpflichtung zum Wehrdienst” i.S. von § 16 Abs. 1 WStG; vgl. auch BGH, NZWehrR 1967, 173ff zu §§ 15, 16 WStG; a.A. BayObLG, NZWehrR 1984, 78 zu §§ 15, 16 WStG). Denn in beiden Fällen, bei fehlender Wehrpflicht (§ 1 WPflG) wie auch bei fehlender Zivildienstpflicht (z.B. § 10 Abs. 1 Nr. 3 ZDG), hat der zu Unrecht Einberufene einen Rechtsanspruch, trotz formalen Weiterbestehens des an ihn ergangenen Einberufungsbescheids wegen dessen Gesetzwidrigkeit bereits bei Dienstantritt entlassen zu werden (§ 43 Abs. 1 Nrn. 2, 5, 6, § 21 ZDG). Damit unvereinbar wäre die Annahme, in diesen Fällen bestehe gleichwohl aufgrund des fortbestehenden Einberufungsbescheids eine “Verpflichtung zum Zivildienst”, wie sie § 53 Abs. 1 ZDG voraussetzt (vgl. hierzu BGH, NZWehrR 1967, 173 [176]). Die Vorschrift des § 53 ZDG, deren Verletzung das Grundverhältnis infragestellt, in dem sich der Zivildienstleistende befindet, verlangt, daß der Angeklagte sich nicht nur dem nach § 19 ZDG durch den Einberufungsbescheid begründeten “Dienstverhältnis” entziehen will, sondern der “Verpflichtung zum Zivildienst”. Dieses zusätzlichen Tatbestandsmerkmals bedürfte es bei herkömmlicher Auslegung des gesetzgeberischen Willens nicht, wenn die erhöhte Vorwerfbarkeit gegenüber der eigenmächtigen Abwesenheit nach § 52 ZDG sich darin erschöpfte, daß der Zivildienstleistende sich auf Dauer entziehen will, und es im übrigen genügte, daß ein Einberufungsbescheid ergangen ist, der das Dienstverhältnis zunächst einmal wirksam begründet hat. Die “Verpflichtung zum Zivildienst” ist materiell auch in § 10 ZDG geregelt. Ob ein Verstoß gegen diese Bestimmung verwaltungsrechtlich die Nichtigkeit oder nur die Anfechtbarkeit des Einberufungsbescheides zur Folge hat, ist für die strafrechtliche Beurteilung der Dienstflucht ohne Belang. Der Eingriff durch die strafrechtliche Sanktion ist für diesen Tatbestand nach dem Willen des Gesetzgebers an erhöhte Anforderungen geknüpft. Deshalb hat der Strafrichter in eigener Verantwortung – ohne Bindung an den Einberufungsbescheid – zu prüfen, ob eine “Verpflichtung” zur Ableistung des Zivildienstes nach den Bestimmungen des Zivildienstgesetzes besteht.

Indes war der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen des AG nicht gem. § 10 Abs. 1 Nr. 3 ZDG vom Zivildienst befreit. Zwar ist die Glaubensgemeinschaft der Zeugen Jehovas ein anderes Bekenntnis i.S. von § 10 Abs. 1 Nr. 3 ZDG (BVerwG, NJW 1970, 1285f; NVwZ 1987, 697). Auch ist der dem Angeklagten als Diakon und Pionierprediger der Glaubensgemeinschaft übertragene Aufgabenbereich ein geistliches Amt i.S. von § 10 Abs. 1 Nr. 3 ZDG. Nach den Urteilsfeststellungen des AG war der Angeklagte aber nicht hauptamtlicher Geistlicher i.S. von § 10 Abs. 1 Nr. 3 ZDG. Für die Befreiung nach dieser Vorschrift erforderlich ist eine ganz überwiegende seelsorgerische Tätigkeit; durch eine anderen Zwecken dienende Beschäftigung, die lediglich in geringem Umfang ausgeübt wird, wird die Intensität des Einsatzes für das geistliche Amt erfahrungsgemäß nicht beeinträchtigt (BVerwG, Buchholz 448.11 § 10 ZDG Nr. 2; Urt. v. 29.09.1989 - 8 C 53/ 87). Eine wenigstens ganz überwiegende geistliche Tätigkeit, wie sie § 10 Abs. 1 Nr. 3 ZDG für die Befreiung vom Zivildienst erfordert, liegt jedoch dann nicht vor, wenn der Geistliche halbtags oder – wie der Angeklagte nach den Feststellungen des AG – 25 Wochenstunden einer seinen Lebensunterhalt sichernden Erwerbstätigkeit nachgeht; eine mit einem solchen Zeitaufwand verbundene Erwerbstätigkeit kann nicht mehr als nur geringfügig angesehen werden (BVerwG, NVwZ 1985, 114f; Urt. v. 29.09.1989 - 8 C 53/87; Scherer-Steinlechner, WPflG, 4. Aufl., § 11 Rdnr. 38). Diese Rechtsauffassung wird aus verfassungsrechtlicher Sicht vom BVerfG für unbedenklich erachtet (BVerfG, NVwZ 1987, 676). Das Amt des Angeklagten “entspricht” nicht dem eines ordinierten Geistlichen evangelischen oder eines Geistlichen römisch-katholischen Bekenntnisses, der die Diakonatsweihe empfangen hat.

Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet indes die Ansicht des AG, der Angeklagte habe sich in einem den Vorsatz ausschließenden Tatbestandsirrtum nach § 16 Abs. 1 Satz 1 StGB befunden, soweit er geglaubt habe, die von ihm ausgeübte seelsorgerische Tätigkeit genüge den Anforderungen des § 10 Abs. 1 Nr. 3 ZDG und er sei nach dieser Gesetzesbestimmung vom Zivildienst befreit. Wenn der Angeklagte bei Tatbegehung, wie den Urteilsgründen des AG zu entnehmen ist, trotz Kenntnis aller maßgeblichen Umstände, aus denen sich seine Zivildienstpflicht und ihre durch § 53 ZDG mit Strafe bedrohte Verletzung ergab, in Verkennung der rechtlichen Tragweite der Ausnahmebestimmung des § 10 Abs. 1 Nr. 3 ZDG irrig glaubte, er sei nach dieser Vorschrift vom Zivildienst befreit, so befand er sich nicht in einem den Vorsatz ausschließenden Tatbestandsirrtum (§ 16 Abs. 1 Satz 1 StGB), sondern in einem Subsumtionsirrtum, der bei ihm auch zu einem Verbotsirrtum (§ 17 StGB) geführt haben könnte (vgl. Dreher-Tröndle, StGB, 44. Aufl., § 16 Rdnr. 11, § 17 Rdnrn. 2ff), sofern er nicht von der Verwaltungsbehörde rechtzeitig auf die Rechtslage, etwa auf die Rechtsprechung des BVerwG, hingewiesen worden ist.

Da sich das angefochtene Urteil hierzu nicht verhält, hat es keinen Bestand.

1. Strafsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart, Richter am Oberlandesgericht Keller et al.