Der durch bestandskräftigen Bescheid zur Bundeswehr einberufene, Soldat gewordene Wehrpflichtige kann sich auch dann wegen eigenmächtiger Abwesenheit von der Truppe bzw. wegen Fahnenflucht strafbar machen, wenn er aus bei der Musterung unerkannt gebliebenen gesundheitlichen Gründen wehrdienstunfähig ist (im Anschluß an BayObLG NZWehrR 1984, 78).

Zum Sachverhalt

Nach den Feststellungen des AG war der Angeklagte seit 01.01.1991 als Wehrpflichtiger Soldat der Bundeswehr und gehörte dem 5. Nachschubbataillon 10 in E. an. Nach einem Arztbesuch am Vormittag des 21.01. 1991 verließ er seine Einheit und fuhr nach S., ohne daß ihm Urlaub oder Dienstbefreiung gewährt worden wäre. Am 10.02.1991 stellte er sich in S. der Polizei, wo er anschließend von Angehörigen seiner Einheit abgeholt und nach E. zurückverbracht wurde. Bereits 1 Tag später verließ er erneut die Truppe und begab sich wiederum nach S., ohne länger als bis 23.30 Uhr dieses Tages beurlaubt oder vom Dienst befreit gewesen zu sein. Erst am 18.02. meldete er sich wieder bei seiner Einheit zum Dienst. Eine Diagnose des Truppenarztes vom 27.05.1991 ergab, daß der Angeklagte an einer chronischen Erkrankung – dissoziale Entwicklung in Verbindung mit erheblichem Alkoholmißbrauch – leidet, die bereits vor Einberufung zur Bundeswehr bestanden hatte. Da er nach ärztlicher Beurteilung den Belastungen des Wehrdienstes nicht gewachsen war, wurde er mit Bescheid des Kreiswehrersatzamtes vom 23.08.1991 zum Ablauf des 15.09.1991 wegen Dienstunfähigkeit aus der Bundeswehr entlassen.

Das AG hat den Angeklagten vom Vorwurf der eigenmächtigen Abwesenheit von der Truppe in 2 Fällen freigesprochen. Die Revision der StA hatte Erfolg.

Aus den Entscheidungsgründen

1. Zutreffend führte die Beschwerdeführerin aus, daß der Tatrichter das Verhältnis von Wehrrecht und Wehrstrafrecht verkennt. Nach seinem § 1 Abs. 1 gilt das Wehrstrafgesetz für Straftaten, die Soldaten der Bundeswehr begehen. “Soldat” ist nach § 1 Abs. 1 Satz 1 SoldatenG, wer aufgrund der Wehrpflicht oder freiwilliger Verpflichtung in einem Wehrdienstverhältnis steht. Nach § 2 Soldatengesetz beginnt das Wehrdienstverhältnis mit dem Zeitpunkt, der für den Diensteintritt des Soldaten festgesetzt ist. Diese Festsetzung geschieht nach § 21 Abs. 1 Satz 2 WPflG durch den Einberufungsbescheid, der seinerseits in Ausführung des Musterungsbescheids ergeht. Die Begründung des Soldatenstatus setzt demnach voraus, daß gemäß §§ 1 bis 3 WPflG Wehrpflicht (oder freiwillige Verpflichtung zum Wehrdienst) besteht und durch den Verwaltungsakt der Einberufung ein Wehrdienstverhältnis begründet worden ist. Allerdings kann nicht jeder Wehrpflichtige zum Wehrdienst einberufen werden, da die §§ 9 bis 13b WPflG sog. Wehrdienstausnahmen vorsehen, bei deren Vorliegen ein Wehrpflichtiger nicht zum Wehrdienst herangezogen werden darf, ohne daß er hierdurch jedoch die Eigenschaft als Wehrpflichtiger verlöre (vgl. hierzu Hahnenfeld/Boehm-Tettelbach WPflG, § 1 Rn 10a). Eine Einberufung kann demnach rechtswidrig sein, weil der Einberufene schon nicht der Wehrpflicht unterliegt, oder weil bei bestehender Wehrpflicht eine Wehrdienstausnahme nach §§ 9ff WPflG gegeben ist. Ist im letzteren Fall der Verwaltungsakt der Einberufung materiell rechtswidrig, weil der Einberufene – wie hier – wegen Wehrdienstunfähigkeit, deren Vorliegen bei der Musterung unerkannt geblieben war, nicht zum Wehrdienst herangezogen werden durfte, aber nicht mit einem zulässigen Rechtsbehelf angefochten, so berührt die Fehlerhaftigkeit des Einberufungsbescheids dessen Wirksamkeit als Verwaltungsakt grundsätzlich nicht. Dies folgt unmittelbar aus § 44 VwVfG, der die Voraussetzungen für die Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes nennt. Materielle Rechtswidrigkeit führt demnach nur dann zur Nichtigkeit des Verwaltungsaktes, wenn dieser besonders schwerwiegend fehlerhaft ist und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offenkundig ist (§ 44 Abs. 1 VwVfG). Letzteres scheidet hier aus. Der nur rechtswidrige, aber nicht zugleich nichtige Verwaltungsakt der Einberufung ist wirksam mit allen Konsequenzen für Bindungswirkung und Geltung (so zutr. BayObLG NZWehrR 1984, 78, 80 mwN). Der Bescheid, mit dem der wehrpflichtige Angeklagte zum Grundwehrdienst einberufen worden ist, obwohl dieser unerkannt schon bei seinem Erlaß wehrdienstunfähig gewesen war, hat deshalb das Wehrdienstverhältnis und damit auch den Soldatenstatus von Rechts wegen begründet (BayObLG aaO). Das Wehrdienstverhältnis des Angeklagten dauerte demnach vom Zeitpunkt des festgesetzten Diensteintritts bis zum Tage dessen Entlassung, auf die er nach § 29 Abs. 1 Nr. 5 WPflG einen Rechtsanspruch hatte (vgl. zum ganzen Schölz/Lingens Wehrstrafgesetz, 3. Aufl., § 1 Rn 5ff, § 15 Rn 4 und § 16 Rn 4 – jew. mwN).

2. Anders wäre die Rechtslage möglicherweise dann zu beurteilen, wenn der Angeklagte nach § 1 WPflG schon nicht wehrpflichtig gewesen und damit dem persönlichen Geltungsbereich des Wehrpflichtgesetzes überhaupt nicht unterlegen wäre. In solchem Falle läge eine Ausnahme von der Wehrpflicht vor, so daß er ohne gesetzliche Grundlage zum Wehrdienst einberufen worden wäre, weil die Wehrpflicht nicht entstanden oder schon im Zeitpunkt des Diensteintritts erloschen war oder nach § 1 Abs. 2 WPflG geruht hatte (vgl. hierzu BGH NZWehrR 1967, 173; BayObLG NJW 1968, 513; OLG Nürnberg JZ 1965, 688 = MDR 1965, 680). In diesen höchstrichterlich und obergerichtlich entschiedenen Fällen war Wehrpflicht als Grundlage für ein Wehrdienstverhältnis nicht gegeben, weshalb auch das Entstehen des Soldatenstatus und damit die Anwendbarkeit des Wehrstrafgesetzes verneint worden sind. Ob dieser Auffassung, die in der Literatur teilweise abgelehnt wird (vgl. BayObLG NZWehrR 1994, 78, 79 mwN; ferner Schö1z/Lingens aaO, § 16 Rn 4), zu folgen ist, kann hier offen bleiben, weil es sich – im Gegensatz zu den von den oben bezeichneten Gerichten entschiedenen Fällen – nicht um das Vorliegen einer Ausnahme von der Wehrpflicht nach § 1 WPflG, sondern einer Wehrdienstausnahme i.S. des § 9 WPflG handelt, die die allgemeine Wehrpflicht unberührt läßt (so zutr. BayObLG aaO). Der Senat ist deshalb nicht gehalten, die Sache gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem BGH vorzulegen. Soweit der 1. Strafsenat des OLG, der zu dem vergleichbaren Vergehen der Dienstflucht nach § 53 Abs. 1 ZDG (vgl. NJW 1991, 935 = Justiz 1991, 92) eine andere Auffassung vertreten hat, hier die Rechtslage gleich beurteilen sollte, vermöchte ihm der erkennende Senat nicht zu folgen.

3. Der Rechtsansicht des Senats läßt sich nicht mit Erfolg entgegenhalten, daß die Strafbarkeit des Verhaltens des Angeklagten damit letztlich von einer (bestandskräftigen) Maßnahme einer Verwaltungsbehörde abhänge. Eine derartige Gesetzesstruktur ist – worauf die StA zu Recht hinweist – im Bereich des verwaltungsakzessorischen Strafrechts nicht ungewöhnlich, da der Gesetzgeber oftmals den reinen “Verwaltungsungehorsam” bewußt dem materiellen Strafrecht unterwirft (vgl. SKStGB-Horn 1991, vor § 324 Rn 7; Horn NJW 1988, 2335, 2337, 2338).

In gleicher Weise kann ein Soldat die Erfüllung seiner Dienstpflichten nicht verweigern, solange er nicht rechtskräftig als Kriegsdienstverweigerer anerkannt ist (OLG Köln NStZ 1992, 337, 338); auch seine nachträgliche Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer hindert nicht die Bestrafung wegen einer Gehorsamsverweigerung, die er nach Antragstellung begangen hat (BVerfG NJW 1972, 93; BGHSt 22, 146, 154; Schölz/Lingens aaO, § 20 Rn 13).

3. Strafsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart.