Auf die Berufung der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Jugendschöffengerichts bei dem Amtsgericht Idar-Oberstein vom 26.04.1985 aufgehoben.

Der Angeklagte wird wegen Fahnenflucht zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt.

Der Angeklagte hat die Kosten und seine notwendigen Auslagen in beiden Instanzen zu tragen.

Zum Sachverhalt

Die Staatsanwaltschaft hat dem Angeklagten zur Last gelegt, ab dem 02.01.1985 eigenmächtig seiner Truppe ferngeblieben zu sein, um sich dem Wehrdienst dauernd zu entziehen. Von diesem Vorwurf hat ihn das Jugendschöffengericht bei dem Amtsgericht Idar-Oberstein in seinem Urteil vom 26.04.1985 freigesprochen. Hiergegen hat die Staatsanwaltschaft form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Sie erstrebt die Verurteilung des Angeklagten wegen Fahnenflucht. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Aufgrund des glaubhaften Geständnisses des Angeklagten steht für das Berufungsgericht der gleiche Sachverhalt fest, den auch das Amtsgericht zum Ausgangspunkt seiner Überlegungen gemacht hat. Der Haftbefehl wurde am 26.04.1985 aufgehoben.

Entscheidungsgründe

Entgegen seiner Auffassung und derjenigen des Amtsgerichts hat der Angeklagte den Tatbestand der Fahnenflucht objektiv und subjektiv erfüllt und ist deshalb gemäß § 16 Wehrstrafgesetz zu bestrafen.

Der Angeklagte unterliegt der allgemeinen Wehrpflicht. Er ist auch wirksam zum Wehrdienst einberufen worden. Seine Wehrdienstpflicht ist aus keinem Grunde entfallen. Gemäß §§ 25, 26 Wehrpflichtgesetz endet die Pflicht, Wehrdienst leisten zu müssen, mit der Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer in dem hierfür vorgesehenen Verfahren. Dieses Verfahren hat der Angeklagte jedoch bewußt nicht durchlaufen. Er kann sich auch nicht darauf berufen, daß er allein schon wegen des Vorliegens einer ernsthaften Gewissensentscheidung gegen den Kriegsdienst mit der Waffe berechtigt sei, den Wehrdienst nicht abzuleisten. Zwar ist in Artikel 4 Absatz 3 GG normiert, daß niemand gegen sein Gewissen zum Kriegsdienst mit der Waffe gezwungen werden kann. Hierbei handelt es sich um ein Grundrecht, das in Verbindung mit Artikel 12a Abs. 2 GG dahin auszulegen ist, daß es auch das Recht erfaßt, in Friedenszeiten die Ableistung des Wehrdienstes zu verweigern (Bundesverfassungsgericht in NJW 1978, S. 1245; NJW 1961, S. 355). Dieses Grundrecht auf Verweigerung des Kriegsdienstes wirkt aber nicht schon dann, wenn eine grundsätzliche Gewissensentscheidung gegen den Kriegsdienst mit der Waffe getroffen worden ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist nur derjenige berechtigt, den Wehrdienst abzulehnen, der in dem hierfür in § 26 Wehrpflichtgesetz und dem Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Kriegsdienstverweigerung und des Zivildienstes (KDVNG) vorgesehenen Verfahren als Kriegsdienstverweigerer auch anerkannt worden ist. Das Bundesverfassungsgericht hat hierzu ausgeführt, daß der Gesetzgeber angesichts der verfassungsmäßigen Grundentscheidung für eine wirksame militärische Landesverteidigung durch die Einrichtung eines hierzu tauglichen Verfahrens die Behörden in den Stand zu setzen haben, hinreichend sicher zu erkennen, daß die Kriegsdienstverweigerung auch tatsächlich auf einer Gewissensentscheidung beruht; nur wer mit Sicherheit eine solche Entscheidung getroffen habe, solle von der Erfüllung der Wehrpflicht (sic!) als einer gemeinschaftsbezogenen Pflicht hohen Ranges, die allen gleichmäßig auferlegt sei, freigestellt werden (vgl. auch Bundesverfassungsgericht in NJW 1972, S. 93; OLG Celle in NJW 1970, S. 1090); das Grundrecht aus Artikel 4 Abs. 3 GG stehe daher insofern unter einem “Verfahrensvorbehalt”, als es geboten sei festzustellen, ob die Voraussetzungen seiner Inanspruchnahme vorliegen. Hierbei liegt das Entscheidungsmonopol über das Recht zur Kriegsdienstverweigerung bei den Behörden, die der Gesetzgeber in den entsprechenden Verfahrensvorschriften mit dieser Aufgabe betraut hat. Da der Angeklagte sich diesem Verfahren nicht unterworfen hat, muß die Kammer davon ausgehen, daß dem Angeklagten gegenwärtig nicht das Recht zusteht, unter Berufung auf sein Gewissen die Ableistung des Wehrdienstes abzulehnen. Daran ändert auch nichts die Tatsache, daß das Gericht von einer ernsthaften Gewissensentscheidung seitens des Angeklagten ausgeht und die Auffassung vertritt, daß dem Angeklagten in einem entsprechenden Verfahren die Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer zuteil werden müßte.

Selbstverständlich war der Angeklagte auch nicht etwa durch den Fortbestand des Haftbefehls in Form der Außervollzugsetzung unter Meldeauflagen daran gehindert, seiner Wehrdienstpflicht nachzukommen. Hätte er die Absicht geäußert, seine Wehrpflicht nunmehr zu erfüllen, wäre es ihm ein leichtes gewesen, die Abänderung der Auflagen zu erreichen.

Nach allem steht fest, daß der Angeklagte bewußt eigenmächtig seiner Truppe ferngeblieben ist, um sich seiner bestehenden Verpflichtung zum Wehrdienst dauernd zu entziehen. Der Angeklagte hat sich über das Fortbestehen seiner Wehrdienstpflicht auch nicht geirrt. Er hat sich nach eigenem Bekunden mit der Rechtsprechung zur Frage der Kriegsdienstverweigerung umfassend beschäftigt. Ihm war bekannt, daß die Gerichte eine Berechtigung zur Verweigerung des Kriegsdienstes verneinen, solange die offizielle Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer nicht erfolgt ist.

Der Angeklagte hat auch insgesamt vorwerfbar, also schuldhaft gehandelt. Insbesondere war ihm die Ableistung des Wehrdienstes – entgegen der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts – nicht unzumutbar. Das Amtsgericht hat den Angeklagten allerdings mit der Erwägung freigesprochen, daß er in einen tiefen Gewissenskonflikt verstrickt sei, der in ihm eine unüberwindliche Sperre gegen die Ableistung des Wehrdienstes aufgebaut habe; zwar sei bei der Frage der Vorwerfbarkeit die Bedeutung des ignorierten Gesetzesbefehls für die Ordnung des Staates zu berücksichtigen; die Ableistung des Wehrdienstes brächte den Angeklagten jedoch aufgrund der Ernsthaftigkeit seiner Entscheidung in einen Gewissensdruck, der der Selbstaufgabe gleichkäme; dies könne der Staat von dem Angeklagten nicht verlangen; im Falle des Angeklagten fehle also die Schuld, weil ihm ein anderes, gesetzeskonformes Verhalten nicht zumutbar gewesen sei.

Diese Erwägungen werden jedoch der tatsächlichen und rechtlichen Lage des Falles nicht gerecht. Die vom Amtsgericht in den Vordergrund gerückten und von der Kammer nicht in Zweifel gezogenen Gesichtspunkte, nämlich Ernsthaftigkeit der Gewissensentscheidung, Stärke des Gewissenskonflikts, innere Sperre dagegen, dem Gewissensbefehl zuwider zu handeln, sind dem Begriff der Gewissensentscheidung bereits immanent. Diese hat das Bundesverfassungsgericht (in NJW 1961, S. 355) definiert als “jede ernste sittliche, an den Kategorien von Gut und Böse orientierte Entscheidung, die der einzelne in einer bestimmten Lage als für sich bindend und unbedingt verpflichtend innerlich erfährt, so daß er gegen sie nicht ohne ernste Gewissensnot handeln könnte”. Mehr als dies hat auch das Amtsgericht im wesentlichen nicht umschrieben. Wäre die Argumentation des Amtsgerichts richtig, so würde das Vorliegen einer ernsthaften Gewissensentscheidung allein in der Regel schon dazu zwingen, die Zumutbarkeit anderen Handelns zu verneinen. Das ist nicht richtig.

Die Prüfung der Zumutbarkeit gesetzestreuen Verhaltens hat sich nicht nur an der persönlichen Lage des Angeklagten zu orientieren. Allerdings ist diese in die vorzunehmende Abwägung mit einzubeziehen. Die Kammer ist nicht der Auffassung, daß die Gewissensentscheidung des Angeklagten allein schon wegen des Fehlens der Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer nicht berücksichtigt werden dürfte, so als wäre sie gar nicht vorhanden. Es ist die Aufgabe eines Strafgerichts, die Schuld des Täters zu prüfen und dabei die subjektive Tatseite umfassend zu erforschen und zu würdigen. Jedoch sind bei der Frage, welches Handeln dem Angeklagten angesichts seiner Gewissensentscheidung in seiner konkreten Situation zumutbar ist, diejenigen Wertentscheidungen zu beachten, die bezüglich des Rechts der Kriegsdienstverweigerung durch den Gesetzgeber und die Rechtsprechung getroffen worden sind. Vor allem sind, wie das Amtsgericht im Ansatz richtig gesehen hat, Rang und Bedeutung des verletzten Gesetzesbefehls gegenüber der individuellen Lage des Täters abzuwägen. Danach ergibt sich im vorliegenden Fall folgendes: Der Angeklagte hat eine ernsthafte Gewissensentscheidung getroffen, aus der ihm die starke innere Verpflichtung erwächst, in keiner Form Kriegsdienst zu leisten. Die Kammer nimmt ihm ab, daß nur eine eingehende Gewissensprüfung ihn zu seinem Verhalten gebracht hat. Er hat im Rahmen einer länger dauernden Befragung ausführlich dargelegt, daß er grundsätzlich und vor allem auch in seiner eigenen Lebensführung das Prinzip der Gewaltlosigkeit vertritt. Er hat keinen Versuch unternommen, sich den Konsequenzen seiner Einstellung zu entziehen. Er hat erklärt, für seine Überzeugung eine Freiheitsstrafe und ebenso eventuelle berufliche Nachteile in Kauf nehmen zu wollen. Diese Gewissensentscheidung ist jedoch wegen des hohen, verfassungsmäßig verankerten Ranges der von ihm mißachteten Wehrpflicht nicht allein schon wegen ihres Vorliegens geschützt. Aus den bereits dargelegten Erwägungen heraus steht das von ihm beanspruchte Grundrecht auf Achtung seiner Gewissensentscheidung unter einem “Verfahrensvorbehalt”, dem er sich nicht gebeugt hat. Es ist dem Angeklagten aber zuzumuten, einen Antrag auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer zu stellen, seine innere Einstellung also einer Prüfung durch die hierfür zuständigen Behörden zu unterziehen und damit auch einen Beitrag dazu zu leisten, daß das Recht auf Kriegsdienstverweigerung nicht mißbräuchlich ausgeübt wird. Da er sich in Übereinstimmung mit dem Gesetz der Ableistung des Wehrdienstes und damit auch dem hier allein zur Entscheidung stehenden Vorwurf der Fahnenflucht bereits dadurch entziehen kann, daß er das Anerkennungsverfahren durchläuft, kann er sich nicht darauf berufen, ihm sei die Erfüllung seiner Wehrpflicht seines Gewissens wegen unzumutbar. Solange jemand sich dem Anerkennungsverfahren nicht stellt, hat die Gemeinschaft ein Recht darauf, daß er seine Wehrpflicht erfüllt. Es kommt hinzu, daß der Angeklagte ab Antragstellung den Anspruch hat, nur zum waffenlosen Dienst herangezogen zu werden. Das Bundesverfassungsgericht hat im Falle eines nachträglich als Kriegsdienstverweigerer anerkannten Angeklagten ausdrücklich entschieden, daß es ihm im Interesse der Funktionsfähigkeit der Bundeswehr bis zum Wirksamwerden der Anerkennung zuzumuten war, im Frieden für eine kurze Zeit Waffendienst zu leisten (Bundesverfassungsgericht in NJW 1972, S. 93).

Zwar steht angesichts der Tatsache, daß der Angeklagte nach wie vor wehrdienstpflichtig ist, allein seine Aburteilung wegen Fahnenflucht im Raum. Dennoch kann die Frage, wie er sich zur Ableistung des Ersatzdienstes stellt, im vorliegenden Zusammenhang nicht unberücksichtigt bleiben, da die Einstellung des Angeklagten zum Ersatzdienst ihn maßgeblich in seinem Verhalten bezüglich der Stellung eines Antrags auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer beeinflußt hat und seine Motivation einheitlich von seiner Haltung zu beiden Diensten geprägt wird. Dem Angeklagten ist aber die Stellung eines Antrages nach § 26 Wehrpflichtgesetz nicht etwa deswegen unzumutbar, weil sein Gewissen ihm die Ableistung des Ersatzdienstes verbietet. Auch die Erfüllung dieses Dienstes ist ihm zuzumuten. Ein Grundrecht auf Verweigerung des Ersatzdienstes aus Gewissensgründen gibt es nicht. Es ist die Entscheidung des Verfassungsgebers, daß sich diesem Dienst niemand wegen seines Gewissens entziehen kann. Das geht klar aus Artikel 12a Abs. 2 Satz 1 GG hervor. Dem entsprechen die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts in NJW 1968 S. 979 und S. 982, die Fälle der Dienstflucht betreffen. Diese Urteile gehen eindeutig davon aus, daß keine noch so ernsthafte Gewissensentscheidung die Strafbarkeit wegen Dienstflucht beseitigt. Im übrigen ist an dieser Stelle auf die Regelung des § 15a Zivildienstgesetz hinzuweisen, der einem anerkannten Kriegsdienstverweigerer die Möglichkeit eröffnet, bei Eingehung eines freiwilligen Arbeitsverhältnisses im Heil- und Pflegebereich nicht zum Zivildienst herangezogen zu werden. Angesichts dieser im größtmöglichen Maß toleranten Gesetzgebung kann auch im Bereich strafrechtlicher, den Begriff der Schuld erfassender Kategorien nicht demjenigen die Unzumutbarkeit gesetzestreuen Verhaltens zugebilligt werden, der sich den gesetzlich vorgesehenen Verfahren und Möglichkeiten nicht unterwirft, und sei es auch aus Gewissensgründen.

Die hier dargelegten Wertungen des Gesetzgebers und des Bundesverfassungsgerichts sind dem Angeklagten auch bekannt gewesen. Ein Verbotsirrtum seinerseits steht nicht zur Debatte.

Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß der Angeklagte aus sonstigen psychischen Gründen, die mit einer Gewissensentscheidung und der ihm daraus erwachsenen inneren Verpflichtung nicht in unmittelbarem Zusammenhang stehen, in seiner Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit beeinträchtigt gewesen wäre. Nichts spricht dafür, daß der Angeklagte die seiner Entscheidung zugrundeliegenden gedanklichen Inhalte etwa nicht frei verantwortlich übernommen und verarbeitet hätte. Er hat die ihn leitenden Gedankengänge ruhig und in durchdacht erscheinender Weise vorgetragen. Glaubhaft hat er selbst erklärt, seine Einstellung auch des öfteren in Frage gestellt und überprüft zu haben. Es ist auch nicht ersichtlich, daß der Angeklagte infolge einer fehlentwickelten Persönlichkeit sich an seine Überzeugung klammert und außerstande ist, von ihr abzugehen oder sie auch nur einmal in Frage zu stellen. In freier Entscheidungsfähigkeit hat der Angeklagte seinen Entschluß gefaßt und hält an ihm fest.

Die Strafzumessung beruht auf folgenden Erwägungen: Der Angeklagte hat sich kategorisch und beharrlich geweigert, seinen Wehrdienst abzuleisten. Er hat diese Tat von langer Hand vorbereitet und verfolgt seinen Entschluß, sich dem gesetzlichen Befehl zu widersetzen, mit großer Energie. Demgegenüber sind jedoch die Besonderheiten in der Motivation des bisher unbescholtenen Angeklagten zu beachten. Er begeht einen so konsequenten Gesetzesverstoß nicht aus Gleichgültigkeit oder Bequemlichkeit. Wie bereits dargelegt, nimmt die Kammer ihm ab, daß eine ernstzunehmende Gewissensentscheidung ihn zu seinem Verhalten gebracht hat. Ein gewöhnlicher Fall von Fahnenflucht ist demnach hier nicht gegeben. Die Verankerung des Handelns des Angeklagten in der von ihm getroffenen Gewissensentscheidung bewirkt als Folge von Artikel 4 Abs. 1 GG im Rahmen der Strafzumessung ein “Wohlwollensgebot” (Bundesverfassungsgericht in NJW 1968, S. 979). Nach allem erscheint eine Freiheitsstrafe von acht Monaten angemessen, aber in dieser Höhe auch unbedingt erforderlich, um dem Angeklagten das Unrecht auch seines Tuns trotz seiner nicht dem Üblichen entsprechenden Motivation vor Augen zu führen.

Die Vollstreckung dieser Strafe kann gemäß § 56 Abs. 3 StGB und § 14 Abs. 1 Wehrstrafgesetz nicht zur Bewährung ausgesetzt werden. Es ist schon fraglich, ob eine günstige Sozialprognose im Sinne des § 56 Abs. 1 StGB gestellt werden kann. Die Kammer geht zwar davon aus, daß der Angeklagte außerhalb des Bereiches des Wehrstrafgesetzes ein strafloses Leben führen wird. Es steht aber fest, daß der Angeklagte auch einer erneuten Einberufung keine Folge leisten wird. Daß eine solche noch einmal erfolgen wird, ist keineswegs ausgeschlossen. Ebenso ist es möglich, daß ein erneutes Fernbleiben auch erneut bestraft werden kann, denn nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts vermag höchstens die im formellen Verfahren anerkannte Gewissensentscheidung mehrere Taten zu einer einzigen im Rechtssinne zu verbinden (vgl. Bundesverfassungsgericht in NJW 1970, S. 1731; NJW 1983, S. 1600).

Im übrigen verbietet sich die Strafaussetzung zur Bewährung aber im Interesse der Verteidigung der Rechtsordnung und der Wahrung der Disziplin der Truppe. Die Erfüllung der Wehrpflicht ist eine Gemeinschaftsaufgabe von besonderer Bedeutung, der alle männlichen Staatsbürger gleichermaßen ausgesetzt sind und die von ihnen Opfer verlangt. Weder die Bevölkerung noch die Soldaten können verstehen, wenn diejenigen, die sich ihrer privaten, vom Gesetzgeber nicht geschützten Anschauungen wegen ihrer Pflicht kategorisch entziehen, hiervon keine fühlbaren Nachteile hätten. Gleichgesinnte, die sich nach den Angaben des Angeklagten kennen und bewußt zueinander Kontakt haben, würden in ihrem Vorhaben noch bestärkt. Andere, die bereits Soldaten sind oder kurz vor ihrer Einberufung stehen, könnten sich veranlaßt sehen, mit vorgeschobenen Argumenten zu versuchen, den Wehrdienst zu umgehen. Bei der Truppe, insbesondere den Wehrpflichtigen, würde der Eindruck entstehen, benachteiligt zu sein, weil der Staat ihre Opfer an Verdienst und Zeit nicht würdigt und den staatlichen Anspruch auf Erfüllung der Wehrpflicht Unwilligen gegenüber nur unzureichend durchsetzt.

Große Jugendstrafkammer des Landgerichts Bad Kreuznach.