2. Verfassungsmäßigkeit

der allgemeinen Wehrpflicht –

pro und contra

Für seine die Verfassungsmäßigkeit der allgemeinen Wehrpflicht verneinende Auffassung kann sich das LG Potsdam auf zahlreiche neuere einschlägige Stimmen in der Fachliteratur berufen, u.a. auf Götz Frank, Dieter S. Lutz, Manfred Baldus, Hans-Ernst Böttcher. Auch der frühere Bundespräsident Roman Herzog hat in einer Rede auf der 35. Kommandeurstagung der Bundeswehr am 15.11.1995 in München darauf hingewiesen, daß »die Wehrpflicht ein so tiefer Eingriff in die individuelle Freiheit des jungen Bürgers« sei, daß ihn der demokratische Rechtsstaat nur fordern dürfe, »wenn es die äußere Sicherheit des Staates wirklich gebietet«; sie sei kein allgemeingültiges, ewiges Prinzip, sondern sie sei auch abhängig von der konkreten Sicherheitslage; ihre Beibehaltung, Aussetzung oder Abschaffung und ebenso die Dauer des Grundwehrdienstes müßten sicherheitspolitisch begründet werden können.

Uneingeschränkt bejaht wird die Verfassungsmäßigkeit der allgemeinen Wehrpflicht vor allem von folgenden Autoren: Rupert Scholz, Knut und Jörn Ipsen, Klaus Stern, Manfred Gubelt, Ferdinand Kirchhof und W. Heun.

Unterstellt man die Zulässigkeit des Potsdamer Vorlagebeschlusses nach §§ 80 ff. BVerfGG, so wirft er in materiell-rechtlicher Hinsicht sehr interessante staats- und grundrechtstheoretische Fragen auf, mit denen sich das BVerfG nunmehr konfrontiert sieht. Es läßt sich nicht bestreiten, daß die durch Gesetz auf der Grundlage von Art. 12a Abs. 1 GG normierte allgemeine Wehr- und Zivildienstpflicht in den Schutzbereich der vom LG Potsdam aufgeführten Grundrechte von Wehrdienstpflichtigen »eingreift«; dies bedarf keiner näheren Begründung und ist letztlich nicht streitig. Damit ist das fallentscheidende Problem, unter welchen Voraussetzungen und innerhalb welcher Grenzen der Gesetzgeber von dieser ihm durch Art. 12a Abs. 1 GG eingeräumten legislativen Kompetenz Gebrauch machen darf.

3. Beurteilung der

Verfassungsmäßigkeit am Maßstab des Verhältnismäßigkeitsprinzips

Die Rechtsprechung des BVerfG hat zur Frage nach dem Maß und dem Umfang der Befugnis der Legislative zum Eingriff in Grundrechte – mit Zustimmung nahezu des gesamten Fachschrifttums – bekanntlich den allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsatz entwickelt, daß die Einschränkung von Grundrechten, auch wo sie dem Gesetzgeber ausdrücklich vorbehalten ist, nur nach dem sog. Verhältnismäßigkeitsprinzip erfolgen darf: Sie darf nur so weit gehen, wie es im Hinblick auf die Erreichung eines verfassungsmäßig vertretbaren Gemeinwohlzwecks, den das einschränkende Gesetz ausdrücklich oder implizit formuliert, »geeignet«, »erforderlich« und »verhältnismäßig im engeren Sinne« ist. Die entscheidende Frage ist mithin zunächst, gilt dieser »Vorbehalt des verhältnismäßigen Gesetzes« auch für die Einführung der – grundrechtseinschränkenden – allgemeinen Wehrpflicht?

Das BVerfG hatte erstmals am 20.12.1960 entschieden, das Verhältnismäßigkeitsprinzip sei für die Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit der allgemeinen Wehrpflicht «kein adäquater Maßstab«; in späteren Entscheidungen zur sog. KDV-Novelle (»Postkartenregelung«) v. 13.04.1978 und zur Verlängerung des Zivildienstes von 16 auf 18 Monate v. 30.01.1985 hat das BVerfG die Verfassungskonformität der allgemeinen Wehrpflicht nicht mehr eigens nachgeprüft, sondern nur noch – seine bisherige Rechtsprechung referierend – konstatiert und sich darauf berufen. Zur Begründung der Unanwendbarkeit des sonst ausnahmslos für die verfassungsrechtliche Kontrolle, genauer gesagt als Kriterium für die Begrenzung der Ermessensfreiheit des Gesetzgebers herangezogenen Verhältnismäßigkeitsprinzips, hat das BVerfG zwei Argumentationsstränge entwickelt.

1. Zum einen hat das BVerfG eine staatstheoretische These aufgestellt: Die Einführung der allgemeinen Wehrpflicht finde ihre »Rechtfertigung darin, daß der Staat, der Menschenwürde, Leben, Freiheit und Eigentum als Grundrechte anerkennt und schützt, dieser verfassungsrechtlichen Schutzverpflichtung gegenüber seinen Bürgern nur mit Hilfe dieser Bürger und ihres Eintretens für den Bestand der Bundesrepublik Deutschland nachkommen« könne; »aus der verfassungsrechtlichen Verankerung der allgemeinen Wehrpflicht« folge, »daß ein Bundesgesetz, welches diese Pflicht in dem in Art. 12a Abs. 1 GG bezeichneten Umfang einführt, der Verfassung nicht nur nicht widerspricht, sondern eine in ihr enthaltene Grundentscheidung aktualisiert«. Mit anderen Worten: Die grundrechtlichen Freiheitsverbürgungen bestünden nur, weil es einen Staat gebe, der sie gewährleiste; umgekehrt bedingten die Existenz und der Fortbestand dieses grundrechtlichen Schutz gewährleistenden Staates angesichts innerer und äußerer Bedrohung die Bereitschaft und die Pflicht des die staatliche Schutzgewährleistung beanspruchenden Bürgers, seine Wehrpflicht zu erfüllen.

Ideengeschichtlich knüpft diese Argumentation an Thomas Hobbes, den englischen Staatstheoretiker, an, der in Kapitel 21 seiner im Jahre 1651 erschienenen Schrift »Leviathan« formuliert hatte:

»Erfordert die Verteidigung des Staates die Hilfe sämtlicher Bürger, so ist nicht bloß jeder Waffenfähige, sondern auch wer nur das Geringste zum Siege beitragen kann, zum Kriegsdienst verpflichtet: sonst wäre die Errichtung des Staates, zu dessen Erhaltung die Bürger weder Willen noch Mut hätten, vergeblich.«

In dieser Tradition argumentierte etwa auch der einflußreichste Staatsrechtler des Deutschen Kaiser-Reiches, Paul Laband:

»Die Wehrpflicht ... ist das Korrelat des staatsbürgerlichen Rechts auf Schutz ... Damit der Staat seine wesentlichste Aufgabe, nämlich Schutz gegen äußere Feinde und Aufrechterhaltung der Rechtsordnung im Innern, wirksam erfüllen kann, fordert er von allen dazu geeigneten Untertanen die Militärleistung. Die wahre Gegenleistung des Staates für dieselben ist eben dieser Schutz nach Außen und Innen.«

Die vom BVerfG vertretene und vom LG Potsdam zu Recht zurückgewiesene These von der wechselseitigen Entsprechung von individuellem grundrechtlichen Schutzanspruch und gemeinschaftsbezogener Pflicht der Bürger, »zur Sicherung dieser Verfassungsordnung« in Form der Erfüllung der allgemeinen Wehrpflicht beizutragen, enthält eine subkutane, nicht offen ausgewiesene Unterstellung: Die Existenz und der Fortbestand des Staates könnten nur verteidigt werden, wenn die militärische Verteidigung – zumindest auch – durch Wehrpflichtige geschieht. Daß dies in der unterstellten staatstheoretischen Unbedingtheit nicht zutreffend ist, folgt – schon immanent – aus der empirisch feststellbaren Praxis der Staaten (z.B. der USA und Großbritanniens), die die Wehrpflicht seit Jahrzehnten abgeschafft haben. Angesichts dessen bedarf es nicht einmal des weiteren Nachdenkens darüber, ob hochindustrialisierte Staaten wie Deutschland und seine Verbündeten überhaupt militärisch, d.h. von mit konventionellen oder mit atomaren Waffen ausgerüsteten Soldaten in dem Sinne verteidigt werden können, daß das zu Verteidigende nach dem Waffeneinsatz noch existent ist.

2. Neben der – m.E. verfehlten – staatstheoretischen Argumentation hat das BVerfG zur Rechtfertigung seiner These, der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sei »kein adäquater Maßstab« zur Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit der allgemeinen Wehrpflicht, auf die Komplexität der gesetzgeberischen Entscheidung abgestellt, die es ausschließe, die Schwere des legislativen Eingriffs als das alleinige Kriterium des Gesetzgebers bei der nach Art. 12a Abs. 1 GG zu treffenden Wahl zwischen einer Wehrpflichtigen- und einer Freiwilligenarmee heranzuziehen. Die Wahl zwischen den sich bietenden Möglichkeiten sei eine »grundlegende staatspolitische Entscheidung, die auf wesentliche Bereiche des staatlichen und gesellschaftlichen Lebens einwirkt und bei der der Gesetzgeber neben verteidigungspolitischen Gesichtspunkten auch allgemeinpolitische, wirtschafts- und gesellschaftspolitische Gründe von sehr verschiedenem Gewicht zu bewerten und gegeneinander abzuwägen« habe.

Soweit das LG Potsdam diesen zweiten zentralen Argumentationsstrang in der bisherigen Rechtsprechung des BVerfG zur allgemeinen Wehrpflicht im wesentlichen unter Berufung auf »übergreifende Leitregeln allen staatlichen Handelns«, die sich »zwingend aus dem Rechtsstaatsprinzip« ergäben, zurückgewiesen hat, greift seine Argumentation m.E. zu kurz.

Die Herleitung des dem Polizeirecht entlehnten, allerdings in den Normtexten der Artikel des Grundgesetzes nicht erwähnten verfassungsrechtlichen »Verhältnismäßigkeitsprinzips« ist in der Rechtsprechung des BVerfG und im Fachschrifttum bislang umstritten und unklar geblieben; teils wird auf das »Wesen der Grundrechte« zurückgegriffen, teils auf das »Rechtsstaatsprinzip«, den »Begriff der Gerechtigkeit« oder auch einfach auf die quasi Gewohnheitsrecht zum Ausdruck bringende ständige Rechtsprechungspraxis. In jedem Falle besteht allerdings weithin Übereinstimmung darin, daß die Einzelkriterien des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (verfassungskonformes Regelungsziel, Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit der Mittel im engeren Sinne) für die Exekutive einerseits und für die Legislative andererseits letztlich aus demokratietheoretischen Gründen durchaus nicht dieselbe Bedeutung haben: Der Gesetzgeber hat in den ihm zustehenden Kompetenzbereichen gegenüber der Exekutive und der Judikative eine Einschätzungsprärogative; er genießt als vom Wahlvolk unmittelbar demokratisch legitimierte Gewalt gewissermaßen einen verfassungsrechtlichen Vertrauensvorschuß bei der oft schwierigen Beurteilung komplexer empirischer Zusammenhänge.

Für die vom LG Potsdam in den Mittelpunkt seiner Verfassungsmäßigkeitsprüfung gerückte Frage, ob die allgemeine Wehrpflicht im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes »erforderlich« ist, heißt dies: Der Gesetzgeber hat bei der Auswahl seiner Mittel zur Erreichung der von ihm mit dem Legislativakt angestrebten Regelungsziele und der Beurteilung ihrer Auswirkungen grundsätzlich eine weite Gestaltungsfreiheit. Nur dann, wenn eindeutig feststellbar ist, daß zur Erreichung des oder der von ihm verfolgten Zielsetzung(en), mithin aller von ihm angestrebter Haupt- und Neben-Zwecke, ein die Grundrechtsträger weniger belastender Eingriff in Betracht kommt, kann die verfassungsrechtliche »Erforderlichkeit« verneint werden.

Auch wenn nach Art. 87a Abs. 1 u. 2 GG die Streitkräfte der Bundeswehr »außer zur Verteidigung« nur aufgestellt und eingesetzt werden dürfen, soweit das Grundgesetz »es ausdrücklich zuläßt«, heißt dies nicht, daß der Gesetzgeber bei der Entscheidung über die Frage, ob die gegenwärtige sicherheitspolitische Situation eher die Beibehaltung der allgemeinen Wehrpflicht oder aber die Aufstellung und Unterhaltung einer Freiwilligenarmee (ohne jeden Anteil an Wehrpflichtigen) nahelegt, nicht zugleich auch sonstige – verfassungskonforme – politische Überlegungen anstellen dürfte, die für die eine oder andere Alternative sprechen können.

Der Vorlagebeschluß des LG Potsdam läßt nicht erkennen, daß das Gericht alle Haupt- und Nebenzielsetzungen, die der Gesetzgeber mit der Einführung und Beibehaltung der allgemeinen Wehrpflicht verfolgt hat und verfolgt, exakt herausgearbeitet hat. Ebensowenig ist ersichtlich, daß dann in dem erforderlichen zweiten Prüfungsschritt die (Un-)Verzichtbarkeit des gewählten Mittels zur Erreichung aller dieser legislativen Zielsetzungen (u.a. militär-, gesellschaftspolitischer und fiskalischer Art) präzise untersucht worden ist. Bei der Bewertung des komplexen multifinalen Legislativ-Programms, das der Entscheidung über die Einführung bzw. Beibehaltung der allgemeinen Wehrpflicht zugrunde liegt, ist dann schließlich auch die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers zu beachten. Negiert man diese Einschätzungsprärogative des demokratischen Gesetzgebers, sind damit notwendigerweise demokratietheoretische Implikationen verbunden. Soweit die Judikative und vor allem das BVerfG die Beurteilung der komplexen Fragen der »Erforderlichkeit« einer gesetzlichen Regelung – über den relativ seltenen Extremfall der »Negativ-Evidenz« hinaus – letztverbindlich an sich zieht, besteht jedenfalls die Gefahr, daß der demokratische politische Prozeß insoweit relativ an Bedeutsamkeit verliert und möglicherweise deformiert wird. Es kommt dann auf den demokratischen politischen Prozeß und die in ihm zu erkämpfenden Mehrheiten und auszuhandelnden Lösungen letztlich weniger entscheidend an. Dies muß bei jeder Zurückdrängung der Einschätzungsprärogative des demokratischen Parlaments zugunsten einer letztverbindlichen verfassungsgerichtlichen Prärogative bedacht werden.

RiOVG Dr. Dieter Deiseroth, Düsseldorf