Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 10. Juni 1994 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Zum Sachverhalt

Das Schöffengericht hat den Angeklagten wegen Dienstflucht nach § 53 ZDG zu einer Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu je 30,00 DM verurteilt. Das Landgericht hat die in zulässiger Form auf den Strafausspruch beschränkte Berufung der Staatsanwaltschaft, mit der diese die Verhängung einer Freiheitsstrafe erstrebte, verworfen. Die form- und fristgerecht eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht rügt Verletzung sachlichen Rechts. Sie hat Erfolg.

Entscheidungsgründe

1.

Das nur noch den Strafausspruch betreffende Urteil des Landgerichts muß auf die Revision der Staatsanwaltschaft aufgehoben werden. Wenn auch die Strafzumessungserwägungen im tatrichterlichen Ermessen liegen, sind sie nicht schlechthin der Nachprüfung durch das Revisionsgericht entzogen. Diese hat sich allerdings nur darauf zu erstrecken, ob der Tatrichter von unrichtigen oder unvollständigen Erwägungen ausgegangen ist oder sonst von seinem Ermessen in rechtsfehlerhafter Weise Gebrauch gemacht hat. Daraus folgt, daß die für die Bemessung der Strafe wesentlichen Umstände in dem Urteil so vollständig wiedergegeben sein müssen, daß es möglich ist, das dabei ausgeübte Ermessen auf Rechtsfehler zu überprüfen (vgl. BGHSt 17, 35 (36); 29, 319 (320); OLG Düsseldorf NStZ 1988, 325, 326; OLG Schleswig StV 1993, 29, 30; NJW 1982, 116; OLG Koblenz VRS 45, 173 (176); OLG Hamm VRS 41, 96; Urteil des Senats vom 23. Juni 1994 – (4) 1 Ss 48/94 (33/94) –). Diesen Erfordernissen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht.

a) Da § 53 ZDG für den Straftatbestand der Dienstflucht lediglich die Verhängung von Freiheitsstrafe vorsieht, kann eine Geldstrafe nur unter den Voraussetzungen des § 47 Abs. 2 Satz 1 StGB in Betracht kommen, so daß im Rahmen der Strafzumessung festgestellt werden muß, daß eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten oder darüber ausscheidet. Bereits die Erörterungen des Landgerichts zu dieser Frage sind zum Teil unrichtig. So stellt es innerhalb der Strafzumessungsgrundsätze des § 46 StGB, die als Richtlinien den Wertmaßstab ergänzen, den das Gesetz bereits mit der Strafdrohung als Grundlage für die Strafbemessung aufstellt (vgl. Stree in Schönke/Schröder, StGB 24. Aufl., § 46 Rdn. 2) , keine zulässige Erwägung dar, daß der Angeklagte „rein objektiv gesehen“ „für die Einrichtung und Aufrechterhaltung des Ersatzdienstes überhaupt nicht erforderlich“ sei. Denn mit dem in § 53 Abs. 1 ZDG bestimmten Strafrahmen von einem Monat bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe legt das Gesetz die Grenzen fest, innerhalb derer das richterliche Ermessen über die angemessenen Strafe entscheidet, wobei die Strafzumessung im Einzelfall je nach dem Unrechts- und Verschuldungsgrad der konkreten Tat innerhalb der durch den Strafrahmen vorgegebenen Wertskala zu erfolgen hat (vgl. Stree aaO Vorbem. §§ 38 FF. Rdn. 42). Daß der Ausfall eines einzelnen Ersatzpflichtigen als solches ohne Berücksichtigung der Bedeutung des Verhaltens des Angeklagten für die Gesamtordnung des Staates und die Autorität des gesetzten Rechts die Aufrechterhaltung des Zivildienstes in Deutschland nicht konkret beeinträchtigt, kann für die Strafzumessung keine Bedeutung haben, da diese Feststellung in keiner Wiese den konkret zu beurteilenden Fall kennzeichnet und ihre Berücksichtigung der vom Gesetzgeber durch den in § 53 Abs. 1 ZDG vorgegebenen Strafrahmen getroffenen Grundentscheidung entgegensteht.

Fehlerhaft ist es auch, in diesem Zusammenhang auf die politischen Verhältnisse in Deutschland abzustellen, die zum Zeitpunkt der Flucht des Angeklagten aus der DDR nach Westberlin im September 1989 herrschten; denn die vom Angeklagten begangene Dauerstraftat der Dienstflucht begann am 17. Mai 1992, also zu einem Zeitpunkt, als sich durch Wiederherstellung der Einheit Deutschlands die gesellschaftlichen und politischen Verhältnisse grundlegend verändert hatten, es hinsichtlich der Ableistung des Wehrdienstes für Berlin keine Sonderregelungen mehr gab und schon aus dem Grund Erwägungen aus dem Jahre 1989 über den zum Wehr- und Ersatzdienst heranzuziehenden Personenkreis durch die Entwicklung der politischen Verhältnisse in Deutschland überholt und bedeutungslos geworden waren.

b) Auch die Begründung, mit der das Landgericht die in § 47 Abs. 1 StGB geforderten besonderen Umstände für die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe ausschließt, halten einer Überprüfung nicht stand. Bei der Beurteilung, ob besondere Umstände in der Tat die Verhängung einer Freiheitsstrafe unerläßlich erscheinen lassen, ist vom Gesamtbild der Tatbestandsverwirklichung auszugehen, wobei insbesondere die Art des verletzten Rechtsgutes, die verschuldeten Tatfolgen, die Art der Ausführung und das Maß der Pflichtwidrigkeit bedeutsam sein können, während besondere Umstände in der Persönlichkeit des Täters sich aus allen Umständen ergeben, die sein Verhalten bestimmen, und seine persönlichen Verhältnisse ebenso eine Rolle spielen, wie sein Vorleben (vgl. Hirsch in LK, StGB 10. Aufl., Rdn. 16; Dreher/Tröndle, StGB 46. Aufl., Rdn. 2 und 3; jeweils zu § 47 StGB). Das Vorliegen solcher besonderen Umstände schließt das angefochtene Urteil von vornherein mit der Begründung aus, daß der Angeklagte eine ernsthafte Gewissensentscheidung nicht nur gegen den Kriegs-, sondern auch gegen den Ersatzdienst getroffen habe. Zu Recht rügt die Revision, daß das angefochtene Urteil den Erfordernissen an die Prüfung und Begründung einer ernsthaften Gewissensentscheidung jedoch nicht gerecht wird.

Zwar stellt das Landgericht zutreffend fest, daß die Frage, ob eine Gewissensentscheidung irrig ist oder nicht, bei der Strafzumessung keine Rolle spielen darf; denn die richterliche Prüfungsbefugnis hinsichtlich des Vorliegens einer ernsthaften Gewissensentscheidung geht nicht so weit, daß die einmal als solche erkannte Gewissensentscheidung in irgendeinem Sinne, etwa als „irrig“, „falsch“ oder „richtig“, bewertet werden dürften (vgl. BVerfGE 12, 45, 56; BayObLG StV 1983, 369 (371)). Vielmehr ist die getroffene Gewissensentscheidung, falls sie in sich schlüssig und persönlichkeitsimmanent ist, zu akzeptieren (vgl. LG Duisburg NJW 1985, 814 (815)). Andererseits ist die Frage, wie es zu der Gewissensentscheidung gekommen ist, vor allem welche geistigen Einflüsse auf das Gewissen gewirkt haben, zulässig, soweit davon die Feststellung abhängt, ob wirklich eine „Gewissens“-Entscheidung vorliegt (vgl. BVerfG aaO; BayObLG aaO). Dieser Fragestellung geht das angefochtene Urteil aber überhaupt nicht nach. Der Senat hat bereits mehrfach (vgl. Urteil im vorliegenden Verfahren vom 24. Februar 1994 – (4) 1 Ss 240/93 (105/93) – und Urteil vom 23. Juni 1994 – (4) 1 Ss 48/94 (33/94) –) dargelegt, daß gerade bei der Gewissensprüfung eines Totalverweigerers ein strenger Maßstab anzulegen ist, um festzustellen, ob ein besonders sensibles Gewissen Motiv für die Verweigerungshaltung ist oder lediglich eine Aversion gegen die vom Gesetzgeber zum Ausdruck gebrachte politische Zielsetzung sie bestimmt hat, und daß daher die Anerkennung einer solchen Gewissensentscheidung nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen in Betracht zu ziehen sein wird, die dann auch besonders zu begründen sind.

Bei einem Totalverweigerer kann eine ernsthafte Gewissensentscheidung als Motiv seines Handelns daher nur dann angenommen werden, wenn die karitativen oder sozialen Tätigkeiten aufgrund verbindlicher Anordnungen im Rahmen des Zivildienstes als solche den Betroffenen in einen schweren innerlichen Konflikt führen, in dem er sich aus innerer Notwendigkeit für die Verweigerung des Zivildienstes entscheidet (vgl. BVerfG NJW 1984, 1675, (1676); OLG Düsseldorf NJW 1985, 2429 (2430)) . Dies ist nicht der Fall, wenn der Betroffenen sich mit seinen Bedenken ausschließlich gegen Wertentscheidungen des Verfassungsgebers wendet, die in dessen und damit außerhalb des eigenen Verantwortungsbereichs des Angeklagten liegen, und seine Verweigerungshandlung Folge seiner Aversion gegen die vom Gesetzgeber zum Ausdruck gebrachte politische Zielsetzung ist (vgl. OLG Karlsruhe OLGSt § 53 ZDG Nr. 2 S. 8; OLG Düsseldorf aaO). Nur verstandesmäßige, politische, weltanschauliche oder sonstige rationale Überlegungen und Erwägungen und deren Ergebnis können noch nicht mit einer Gewissensentscheidung gleichgesetzt werden (vgl. BVerwGE 7, 242 (247)). Es bedarf vielmehr konkreter Feststellung, ob die behauptete Gewissensentscheidung tatsächlich getroffen worden ist, wobei als Grundlage für diese Feststellung vor allem der persönlichen Entwicklung, der Lebensführung, dem bisherigen Verhalten sowie der Motivation dieses Verhaltens ein wesentlicher Aussagewert zuzumessen ist (vgl. BayObLG aaO).

Diesen „radikalen Prüfungskriterien“ (so ausdrücklich OLG Düsseldorf aaO) wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Es stellt bei der Prüfung der Ernsthaftigkeit der vom Angeklagten getroffenen Gewissensentscheidung und deren Erstreckung auch auf den Zivildienst in erster Linie auf seinen Lebenslauf und dabei vor allem auf seine „gefährliche Flucht aus der DDR“ ab. Dieser Lebenslauf ist aber, worauf der Senat bereits in seiner ersten das vorliegende Verfahren betreffenden Revisionsentscheidung vom 24. Februar 1994 ausdrücklich hingewiesen hat, vor allem durch das Leben in einem diktatorischen Unrechtsstaat geprägt, nach dessen Gesetzen auf die Gewissensentscheidung eines Kriegsdienstverweigerers keine Rücksicht genommen wurde. So stellt das Landgericht auch ausdrücklich fest, daß die Eltern des Angeklagten „den Dienst bei den sogenannten bewaffneten Organen der DDR für außerordentlich wichtig zur Verteidigung der Errungenschaften des Sozialismus gegenüber dem Klassenfeind“ hielten, der Angeklagte vor seiner Flucht aus der DDR Kontakt zu systemkritischen Kreisen der DDR geknüpft hatte und ihm der Gedanke, die „Organisationsstrukturen durch Ableistung des Militärdienstes zu unterstützen,“ unvorstellbar erschien. Danach war die Entscheidung des Angeklagten in seiner Haltung zum Wehrdienst jedoch entscheidend geprägt durch die Rolle des Militärs zur Aufrechterhaltung der Machtstrukturen eines undemokratischen Regimes und das Fehlen jeglicher Alternativen zur Ableistung des Militärdienstes, wie sie der Zivildienst ihm nunmehr im vereinten Deutschland gerade eröffnet. Das angefochtene Urteil enthält jedoch wiederum, wie bereits das im vorliegenden Verfahren durch den Senat aufgehobene Urteil des Landgerichts vom 17. September 1993, keinerlei Begründung dafür, wieso sich die vom Angeklagten in der DDR gewonnene Einstellung nach seiner Flucht nicht geändert hat, obwohl der nunmehr in einem freiheitlich-demokratischen Rechtsstaat lebt, dessen Gesetze zum Wehr- und Zivildienst dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Gewissensfreiheit entsprechen. Gegen die Annahme einer durch des Gewissen geprägten Grundsatzentscheidung des Angeklagten spricht auch die Tatsache, daß er seine grundsätzliche Überzeugung, die ihm nach den Feststellungen des Landgerichts aufgrund seiner seit der Flucht aus der DDR unverändert bestehenden pazifistischen Haltung auch die Ableistung des Ersatzdienstes verbot und für ihn „existentielle Bedeutung“ erlangt hatte, nicht bereits nach Erhalt des Einberufungsbescheides zum Zivildienst gegenüber den dafür zuständigen staatlichen Behörden kundgetan hat, sondern erst im Rahmen des gegen ihn gerichteten Strafverfahrens. Denn der Zeitpunkt, zu dem eine derartige Verweigerung erklärt wird, kann als Indiz für die Frage der Glaubwürdigkeit und Ernsthaftigkeit einer behaupteten Gewissensentscheidung Bedeutung haben (vgl. BayObLG aaO S. 370).

c) Die Erwägungen, mit denen das angefochtene Urteil die besonderen Umstände im Sinne des § 56 ZDG ausschließt, durch den der Anwendungsbereich des § 47 Abs. 2 StGB für Straftaten mach dem Zivildienstgesetz für den Fall wieder eingeschränkt wird, daß wegen besonderen Umständen in der Tat oder der Persönlichkeit des Täters die Verhängung einer Freiheitsstrafe zur Wahrung der Disziplin im Zivildienst geboten ist, sind schon deshalb fehlerhaft, weil auch in diesem Zusammenhang auf die – wie bereits dargelegt – unzureichende Ausführung zur Begründung einer ernsthaften Gewissensentscheidung verwiesen wird. Im übrigen verneint das Landgericht das Erfordernis der Verhängung einer Freiheitsstrafe aus generalpräventiven Gesichtspunkten mit bloßen Hypothesen und Vermutungen. Weder die Behauptung, die in „Berlin-West lebenden jungen Männer des Jahrgangs 1967 (und 1968)“ seien „weder gemustert noch eingezogen worden“, noch die Annahme, der Angeklagte habe als ein im Jahrgang 1967 Geborener aufgrund der zahlreichen Äußerungen von namhaften Politikern davon ausgehen können, nicht gezogen zu werden, werden durch irgendwelche Ausführungen des Gerichts, worauf die Erkenntnisse beruhen, gestützt. Um allgemein bekannte oder wenigstens gerichtskundige Tatsachen, die daher keiner Erörterung bedurften, handelt es sich insoweit nicht. Nach den Informationen des Senats sind vielmehr umgekehrt gerade die aus dem Ostteil der Stadt stammenden Wehrpflichtigen einberufen worden, weil sie bereits gemustert waren. Zu Recht weist die Revision darauf hin, daß die Gründe des angefochtenen Urteils nicht erkennen lassen, inwieweit diese vom Landgericht lediglich behaupteten besonderen Umstände dem Angeklagten überhaupt bekannt waren und sein Verhalten bestimmt haben.

2.

Der Senat hebt daher das angefochtene Urteil auf und verweist die Sache nach § 354 Abs. 2 StPO an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück. Es ist weiterhin nicht von vornherein auszuschließen, daß das Landgericht in der neuen Berufungsverhandlung zur Feststellungen gelangt, mit denen die verhängte Geldstrafe rechtsfehlerfrei begründet werden kann.

4. Strafsenat des Kammergerichts Berlin, Vorsitzender Richter am Kammergericht Dr. Endel als Vorsitzender, Richter am Kammergericht Libera und Richterin am Kammergericht Hennig als beisitzende RichterInnen.

Verteidiger: RA Wolfgang Kaleck, Immanuelkirchstraße 3-4, 10 405 Berlin, Tel. 030 / 44 67 92 24.