Mehrere Verweigerungsakte eines Totalverweigerers, der nicht als Kriegsdienstverweigerer anerkannt ist, können nicht zu einer Tat i.S.d. Art. 103 Abs. 3 GG verbunden werden, da die nach dem KDVG festgestellte Gewissensentscheidung Voraussetzung zur Feststellung einer darüber hinaus gehenden mit Bindungswirkung ausgestatteten Gewissensentscheidung auch gegen den Ersatzdienst ist.

Leitsatz

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft Braunschweig wird das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 6. November 1996 aufgehoben und wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere Strafkammer des Landgerichts Braunschweig zurückverwiesen.

Zum Sachverhalt

I.

Die Staatsanwaltschaft wirft dem Angeklagten vor, Fahnenflucht begangen zu haben, nämlich als Soldat eigenmächtig seiner Truppe ferngeblieben zu sein, um sich der Verpflichtung zum Wehrdienst dauernd zu entziehen. In einem früheren, inzwischen rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren ist gegen den Angeklagten bereits ein Urteil wegen Fahnenflucht ergangen.

Im vorliegenden Verfahren hat das Landgericht Braunschweig in dem angefochtenen Urteil festgestellt: Der Angeklagte stellte mit Schreiben vom 30.10.1992 einen Antrag auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer. Nachdem er auf eine Aufforderung des Bundesamtes für den Zivildienst, fehlende Unterlagen nachzureichen, nicht reagiert hatte, stellte das Bundesamt durch Bescheid vom 02.04.1993 fest, daß der Angeklagte nicht berechtigt ist, den Kriegsdienst mit der Waffe zu verweigern. Als das Kreiswehrersatzamt ihn daraufhin zur Eignungs- und Verwendungsprüfung lud, erklärte der Angeklagte mit Schreiben vom 06.11.1993, daß er der Ladung nicht Folge leisten werde, da er Pazifist sei und „von jetzt bis in alle Zukunft“ den Kriegsdienst und auch den Zivildienst verweigere. Gegen den nachfolgenden Einberufungsbescheid des Kreiswehrersatzamtes vom 10.11. 1993 legte der Angeklagte Widerspruch ein, den die zuständige Wehrbereichsverwaltung durch Bescheid vom 22.12. 1993 zurückwies.

Nachdem der Angeklagte zum Dienstantritt am 03.01.1994 bei einer Bundeswehreinheit in Lüneburg nicht erschienen war, gab die Bundeswehr das Verfahren an die Staatsanwaltschaft ab, welche Anklage wegen Fahnenflucht erhob. Das Amtsgericht – Jugendgericht – Braunschweig sprach den Angeklagten durch Urteil vom 23.02.1995 (54 Ds 802 Js 4195/94) der Fahnenflucht schuldig und verwarnte ihn.

Durch Bescheid vom 28.03.1995 berief das Kreiswehrersatzamt den Angeklagten für den 03.07.1995 zu einer Bundeswehreinheit in Munster ein. Der Angeklagte leistete der Einberufung keine Folge. Seine Wehrdienstzeit endete am 30.04.1996, ohne daß er zwischenzeitlich von den Feldjägern gestellt worden wäre.

Unter dem 18.04.1996 erhob die Staatsanwaltschaft Braunschweig Anklage wegen Fahnenflucht seit dem 03.07.1995. Nach Zulassung der Anklage und Eröffnung des Hauptverfahrens verhandelte das Amtsgericht Braunschweig am 25.07.1996 gegen den Angeklagten und verurteilte ihn wegen Fahnenflucht zu einer Freiheitsstrafe von vier Monaten, deren Vollstreckung es zur Bewährung aussetzte.

Auf die rechtzeitig eingelegte Berufung des Angeklagten hin hat das Landgericht Braunschweig durch Urteil vom 06.11.1996 das angefochtene Urteil des Amtsgerichts aufgehoben und das Verfahren eingestellt. Das Landgericht hat die Auffassung vertreten, daß die Strafklage wegen des Vorwurfs der Fahnenflucht aufgrund des ersten Urteils des Amtsgerichts Braunschweig (vom 23.02. 1995) verbraucht sei. Die Nichtbefolgung der Einberufungsbescheide vom 10.11.1993 und vom 28.03.1995 beruhe auf derselben einheitlichen, ein für allemal getroffenen Gewissensentscheidung des Angeklagten gegen den Wehrdienst und gegen den Zivildienst. Daß er nicht durch Bescheid des Bundesamtes aufgrund eines Verfahrens nach dem KDVG als Kriegsdienstverweigerer anerkannt sei, stehe der Annahme einer ernsthaften und dauernden Gewissensentscheidung im vorgenannten Sinne nicht entgegen; ob eine solche Gewissensentscheidung vorliege, könne das Gericht im Rahmen des Strafverfahrens als Vorfrage klären. Die nach den Regeln der Strafprozeßordnung vorgenommene Überprüfung gewährleiste sogar ein sachgerechteres Ergebnis.

Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft Braunschweig am 07.11.1996 Revision eingelegt; sie hat ihr Rechtsmittel zugleich mit der Rüge der Verletzung des materiellen Rechts begründet. Nach Zustellung des Urteils am 16.12.1996 an die Staatsanwaltschaft hat diese durch eine am 30.12.1996 bei Gericht eingegangene ergänzende Revisionsbegründungsschrift der Rechtsauffassung des Landgerichts widersprochen und geltend gemacht, daß eine ernsthafte Gewissensentscheidung eines sog. Totalverweigerers nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nur angenommen werden könne, wenn der Wehrpflichtige als Kriegsdienstverweigerer nach dem KDVG anerkannt sei.

Die Staatsanwaltschaft beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an eine andere Kammer des Landgerichts Braunschweig zurückzuverweisen. Der Angeklagte verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt, die Revision zu verwerfen.

II.

Die Revision der Staatsanwaltschaft ist zulässig und sie hat auch in der Sache Erfolg. Die Strafklage ist nicht aus den vom Landgericht angenommenen Gründen verbraucht; deshalb ist das angefochtene Prozeßurteil aufzuheben und ist vom Landgericht nach Zurückverweisung in der Sache selbst zu verhandeln, da sonstige, einer Sachentscheidung entgegenstehende Verfahrenshindernisse derzeit nicht ersichtlich sind.

1.

Daß die Staatsanwaltschaft das Prozeßurteil des Landgerichts vom 06.11.1996 explizit lediglich mit der allgemeinen Sachrüge angegriffen hat, steht der Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht entgegen. Verstöße gegen das Verfahrensrecht, die darauf beruhen, daß ein Verfahrenshindernis zu Unrecht bejaht oder verneint worden ist, werden vom Revisionsgericht von Amts wegen und ohne eine besonders hierauf gerichtete Verfahrensrüge geprüft (Sarstedt/Hamm, Die Revision in Strafsachen, 5. Aufl., Rdnr. 159; Pikart in KK, StPO, 3. Aufl., § 344 Rdnr. 22). Voraussetzung ist lediglich, daß überhaupt eine zulässige Revisionsbegründung vorliegt. Diese kann auch gegen ein Prozeßurteil der hier vorliegenden Art in Form der allgemeinen Sachrüge abgegeben werden, weil die Frage, ob Strafklageverbrauch eingetreten ist, ein Verfahrenshindernis betrifft, das auch dem sachlichen Strafrecht angehört (BGHSt 21, 242, 243).

2.

Nach dem vom Landgericht festgestellten Sachverhalt ergibt sich daraus, daß die Staatsanwaltschaft ein zweites Verfahren wegen Fahnenflucht gegen den Angeklagten eingeleitet hat, kein Verstoß gegen den in Art. 103 Abs. 3 GG verbürgten „Grundsatz der Einmaligkeit der Strafverfolgung“ (verkürzt als Verbot der Doppelbestrafung bezeichnet), der es verhindern soll, daß ein Komplex nochmals der Ermittlung unterzogen wird, der offensichtlich „dieselbe Tat“ betrifft (Maunz/Dürig/Schmidt-Aßmann, GG, Art. 103 Rdnr. 301).

a. Eine Fahnenflucht nach § 16 Abs. 1 Wehrstrafgesetz, die ein durch Einberufungsbescheid in das Wehrdienstverhältnis berufener Soldat begeht, ist ein Dauerdelikt, bei dem der Täter einen rechtswidrigen Zustand herbeiführt und diesen Zustand auf Dauer willentlich aufrecht erhält; eine Verurteilung des Täters wegen eines Dauerdelikts bewirkt eine Zäsur des Delikts. Da die Verurteilung nur die Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustandes bis zum Zeitpunkt des Urteils erfaßt, ist ein weiteres Aufrechterhalten des Dauerzustands nach dem Urteil als selbständige Tat zu werten, deretwegen auch eine neue Verurteilung möglich ist (Stree in Schönke/Schröder, StGB, 25. Aufl., Rdnr. 81, 87 vor § 52). Im vorliegenden Falle kommt hinzu, daß der Angeklagte nach der ersten Verurteilung durch das Amtsgericht Braunschweig vom 23.02.1995 einen neuen Einberufungsbescheid (vom 28.03.1995) erhalten und unbeachtet gelassen hat.

b. Das Verhalten des Angeklagten nach dem 23.02.1995 wäre wegen der Verfassungsgarantie aus Art. 103 Abs. 3 GG dann nicht verfolgbar, wenn es trotz des genannten Urteils des Amtsgerichts Braunschweig mit dem Verhalten seit dem 03.01.1994 so eng verknüpft wäre, daß die genannten (Unterlassungs-)Zeiträume eine einzige Tat bildeten. Das ist hier jedoch nicht der Fall.

„Dieselbe Tat“ bezeichnet einen geschichtlichen Vorgang, auf welchen Anklage und Eröffnungsbeschluß hinweisen und innerhalb dessen der Angeklagte sich als Täter oder Teilnehmer strafbar gemacht haben soll, wobei zu dieser Tat all das gehört, was bei getrennter Würdigung und Aburteilung als unnatürliche Aufspaltung eines einheitlichen Lebensvorganges empfunden würde (Schlehofer, GA 1997, 103 mit umfassenden Nachweisen von Rechtsprechung und Literatur). Diesen Tatbegriff hat das Bundesverfassungsgericht vor dem Hintergrund des Art. 103 Abs. 3 GG im Zusammenhang mit der wiederholten Einberufung zum zivilen Ersatzdienst in der Weise ausgeweitet, daß sog. Totalverweigerer unter bestimmten Voraussetzungen nach einer Verurteilung wegen Fahnenflucht oder Dienstflucht nicht ein zweites Mal wegen desselben Delikts verfolgt werden können. Danach liegt „dieselbe Tat“ i.S.d. Art. 103 Abs. 3 GG auch dann vor, wenn die wiederholte Nichtbefolgung einer Einberufung auf die ein für allemal getroffene und fortwirkende Gewissensentscheidung des Täters zurückgeht (BVerfGE 23, 191, 203, 205 = NJW 1968, 982 ff). Gewissensentscheidung ist jede ernste, sittliche, d.h. an den Kategorien von „Gut“ und „Böse“ orientierte Entscheidung, die der Einzelne in einer bestimmten Lage als für sich bindend und unbedingt verpflichtend innerlich erfährt, so daß er gegen sie nicht ohne ernste Gewissensnot handeln könnte (BVerfG, a.a.O., 205; E 12, 45, 55). Hinzu kommt, daß der Staat dem Verweigernden mit dem ersten Einberufungsbescheid und allen folgenden Bescheiden immer dieselbe Handlung abverlangt, nämlich die einmalige Leistung der Dienstzeit (BVerfG, a.a.O., 205; s. zu allem auch BVerfG NJW 1983, 1600; NJW 1984, 1675 f; dem Bundesverfassungsgericht folgend: BGH JZ 1971, 190).

Daß die letztgenannte Voraussetzung vorliegend erfüllt ist, liegt auf der Hand. Das gilt jedoch nicht für die erstgenannte Voraussetzung, d.h. es kann nicht festgestellt werden, daß die nach der vorgenannten Rechtsprechung erforderliche Gewissensentscheidung des Angeklagten bei Wirksamwerden des ersten Einberufungsbescheides (vom 10.11.1993 zum 03.01.1994) vorlag. Der Angeklagte ist nicht nach § 14 Abs. 1 KDVG als Kriegsdienstverweigerer aufgrund einer durch Art. 4 Abs. 3 S. 1 GG geschützten Gewissensentscheidung anerkannt, vielmehr ist sein entsprechender Antrag ausdrücklich durch Bescheid des Bundesamtes für den Zivildienst vom 02.04.1993 abgelehnt worden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kann die für den sog. Totalverweigerer zu fordernde Gewissensentscheidung aber ohne die Anerkennung des Täters als Kriegsdienstverweigerer nicht zum beherrschenden subjektiven Tatbestandsmerkmal werden und nicht Bindeglied von mehreren äußeren Handlungen der Fahnenflucht oder Dienstflucht zu einer einheitlichen Handlung sein (BVerfGE 28, 264, 279 f; BVerfG NJW 1983, 1600). Dem ist die Rechtsprechung der Strafgerichte gefolgt (vgl. BGH JZ 1971, 190; BayObLG NJW 1970, 1513, 1514; OLG Celle JZ 1985, 954, 955; OLG Düsseldorf StV 1986, 8, 9). Die vorgenannten Grundsätze wendet das Bundesverfassungsgericht gleichermaßen an, wenn es um die mehrfache Verweigerung des Wehrdienstes und wenn es um die mehrfache Verweigerung des Zivildienstes geht (das ergibt sich u.a. daraus, daß in der Entscheidung vom 20.12.1982 – NJW 1983, 1600 –, die sich auf einen Kriegsdienstverweigerer bezieht, zur Frage der Feststellung der Gewissensentscheidung auf die Entscheidung vom 07.03.1968 – BVerfGE 23, 191 ff – verweist, die sich auf eine Zivildienstverweigerung bezieht). Die vorstehend zitierte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts führt insbesondere für einen Wehrpflichtigen, welcher den Wehrdienst verweigert, aber nicht als Kriegsdienstverweigerer anerkannt ist, dazu, daß mehrere Verweigerungsakte solange nicht zu „derselben Tat“ durch das beherrschende subjektive Tatbestandsmerkmal der Gewissensentscheidung verbunden werden können, wie er nicht evtl. zu einem späteren Zeitpunkt doch noch anerkannt wird. Konsequent hat das Bundesverfassungsgericht ausgesprochen, daß der Wehrpflichtige bis zur förmlichen Anerkennung Dienst zu leisten hat und daß eine möglicherweise vorher schon getroffene Gewissensentscheidung bis zur Anerkennung noch irrelevant ist (BVerfGE 28, 264, 279). Das ist auch folgerichtig, weil das Gesetz ausdrücklich ausspricht, daß die förmliche Anerkennung die Voraussetzung für die Berechtigung zur Verweigerung des Kriegsdienstes ist (§§ 1, 2 Abs. 1 KDVG).

c. Der Angeklagte bezeichnet sich selbst als Totalverweigerer. Die Bezeichnung trifft auf ihn im strengen Sinne nicht zu, denn sie wird gemeinhin für solche Personen verwendet, die zunächst legal den Kriegsdienst und dann zusätzlich den Zivildienst verweigert haben; an ersterer Voraussetzung fehlt es beim Angeklagten. Aber selbst wenn ihm wegen der von ihm vorgetragenen Grundhaltung gegenüber dem Zivildienst materiell der Status eines Totalverweigerers zugebilligt wird, ist an der vorgeschalteten Anerkennung der Kriegsdienstverweigerung als Ausgangspunkt der Erwägungen zu Art. 103 Abs. 3 GG festzuhalten; erst die nachgeschaltete Prüfung, ob der Angeklagte auch eine endgültige und ernsthafte Gewissensentscheidung gegen den Zivildienst (zum notwendigen Inhalt dieser Entscheidung vgl. BVerfG NJW 1984, 1675, 1676) getroffen hat, ist dem Strafrichter übertragen. Letzteres beruht allein darauf, daß die Zivildienstverweigerung im Gesetz nicht vorgesehen ist und deshalb kein entsprechendes verwaltungsrechtliches Verfahren zur Verfügung steht. Dieser Gesichtspunkt wird außer Acht gelassen, wenn gefordert wird, daß für Zivildienstverweigerer und für nicht anerkannte Kriegsdienstverweigerer dieselben Maßstäbe gelten müßten und daß deshalb auch für die nicht anerkannten Kriegsdienstverweigerer der Strafrichter die Ernsthaftigkeit der Gewissensentscheidung unter dem Blickwinkel des Art. 103 Abs. 3 GG prüfen müßte (vgl. LG Itzehoe, Urteil vom 31.07. 1991, 9 Ns 36/89, 304 Js 464788).

Im Sinne der oben b. (a.E.) zitierten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts drängt es sich schon von der Natur der Sache her auf, der förmlichen Anerkennung oder Nichtanerkennung als Kriegsdienstverweigerer nach dem KDVG positive oder negative Bindungswirkung für Behörden und Gerichte beizumessen. Zwar weist Struensee (JZ 1985, 955, 956) zu Recht darauf hin, daß Verwaltungsakte einer staatlichen Behörde grundsätzlich nur Tatbestandswirkung in dem Sinne entfalten, daß andere staatliche Stellen lediglich an den im Tenor ausgesprochenen Satz, nicht aber an die Feststellung der Begründung gebunden sind (s. auch Wolff, Verwaltungsrecht I, 7. Aufl., § 20 V b). Diese Regel geht von dem Normalfall aus, daß die in dem Tenor gefaßte Entscheidung auf den verschiedensten tatsächlichen Umständen oder rechtlichen Erwägungen beruhen kann. Dies gilt jedoch nicht für die Entscheidung nach dem KDVG über die Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer. Die Anerkennung ist in materieller Hinsicht an eine einzige Tatsachenkonstellation geknüpft (§ 5 Abs. 1 u. § 14 Abs. 1 KDVG), nämlich daran, daß eine ernsthafte und dauerhafte Gewissensentscheidung des Antragstellers gegen den Kriegsdienst gefaßt ist. Dies rechtfertigt eine erweiterte Bindungswirkung der Entscheidung des Bundesamtes für den Zivildienst dahin, daß bei Anerkennung oder Ablehnung der Anerkennung die Gewissensentscheidung durch andere staatliche Stellen als bestehend oder nichtbestehend hinzunehmen ist. Daß der Antrag auch allein deswegen zurückgewiesen werden kann, weil er unvollständig ist (§ 2 Abs. 2 KDVG) steht dem nicht entgegen, denn auch diese Form der Zurückweisung gründet sich letztlich darauf, daß das Bestehen der Gewissensentscheidung aus vom Antragsteller zu vertretenden Gründen nicht festgestellt werden konnte.

Dem angefochtenen Urteil kann auch nicht in der Auffassung gefolgt werden, daß das Strafgericht geradezu besser als das Bundesamt für den Zivildienst in der Lage wäre, das Vorliegen der Gewissensentscheidung beim Angeklagten/Antragsteller festzustellen. Das Landgericht berücksichtigt bei seiner Auffassung nicht hinreichend, daß der Tatrichter in Fällen der hier vorliegenden Art genötigt ist, für einen unter Umständen mehrere Jahre zurückliegenden Zeitpunkt die Gewissensüberprüfung vorzunehmen; die Frage der „Doppelbestrafung“ stellt sich erst, wenn ein zweites Verfahren gegen den Angeklagten wegen Fahnenflucht oder Dienstflucht anhängig ist, die die verschiedenen Tatzeiträume zu einem einzigen Unterlassungsakt zusammenfassende Gewissensentscheidung muß jedoch zunächst für den Zeitpunkt der ersten Einberufung festgestellt werden. Demgegenüber hat das Verfahren nach dem KDVG den praktischen Vorteil der größeren Zeitnähe zwischen Gewissensentscheidung und Überprüfung für sich. Nach § 13 Abs. 1 KDVG gilt auch die Beschleunigungsmaxime, die sich darin ausdrückt, daß der anerkennende oder ablehnende Bescheid des Bundesamtes bereits sechs Wochen nach Antragstellung ergehen soll. Diesem Gesetzeszweck widerspräche es, die Frage der Gewissensentscheidung in die Kompetenz des Strafgerichts zur Inzidentprüfung zu stellen und damit praktisch jahrelang offenzuhalten. Die Prüfung des Strafgerichts soll vielmehr darauf beschränkt sein, ob die fragliche Gewissensentscheidung zur Zeit des zweiten Strafverfahrens „noch“ Bestand hat.

Die Möglichkeit der qualitativ besseren Überprüfung der Gewissensentscheidung hat das Strafgericht entgegen der Auffassung des Landgerichts Braunschweig auch wegen der Unterschiedlichkeit der Verfahrensordnungen des KDVG und der StPO nicht. Während der Antragsteller im Anerkennungsverfahren wahre Angaben machen muß, darf er als Angeklagter nach der Strafprozeßordnung nicht nur schweigen, sondern sogar bewußt die Unwahrheit sagen. Im Anerkennungsverfahren hat der Antragsteller, wenn er vor den zuständigen Ausschuß für Kriegsdienstverweigerung vorgeladen wird, diesem eine hinreichend sichere Überzeugung von der Glaubwürdigkeit der vorgetragenen Gewissensgründe zu vermitteln (§ 14 Abs. 1 KDVG); im Strafverfahren hingegen gilt der Zweifelssatz für die Frage des Strafklageverbrauchs, konkret also für die Frage, ob die Gewissensentscheidung ernsthaft und endgültig getroffen war (vgl. Schleswig-Holsteinisches OLG StV 1988, 56, 57). Die besondere Kompetenz des Bundesamtes im Anerkennungsverfahren wird auch dadurch unterstrichen, daß die Beisitzer des Ausschusses bei etwaiger mündlicher Anhörung die Voraussetzungen für eine Berufung zum Jugendschöffen erfüllen müssen (§ 9 Abs. 2 KDVG).

3.

Da das angefochtene Urteil auf der unzutreffenden Auffassung des Landgerichts zur Frage des Strafklageverbrauchs beruht, ist es nach § 354 Abs. 2 StPO aufzuheben und ist die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung unter Beachtung der Auffassung des Senats zu der genannten Rechtsfrage an eine andere Kammer des Landgerichts zurückzuverweisen. Wenn gegen sog. Totalverweigerer ein wiederholter Schuldspruch gefällt wird, ist zum Ausgleich von Härten, die auf die wiederholte Bestrafung zurückgehen können, grundsätzlich das „Wohlwollensgebot“ zu beachten, das ggf. dem Umstand Rechnung tragen soll, daß ein Angeklagter als Gewissenstäter aus einem inneren Zwang heraus handelt (vgl. OLG Koblenz NStZ-RR 1997, 149, 151; OLG Düsseldorf StV 1996, 377 f). Die Gefahr, daß allein die Häufung mehrerer strafrechtlicher Erkenntnisse zu einer besonderen Härte für den Angeklagten führen könnte, drängt sich vorliegend nicht auf, da das (erste) Urteil des Amtsgerichts Braunschweig vom 23.02.1995 sehr milde ausgefallen ist.

III.

Eine Entscheidung über die Kosten der Revision ist zur Zeit nicht angezeigt, da der endgültige Ausgang des Verfahrens noch offen ist.

1. Strafsenat des Oberlandesgerichts Braunschweig, Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht Göring als Vorsitzender, Richter am Oberlandesgericht Hoeffer und Tröndle als beisitzende Richter.

Verteidiger: RA Günter Werner, Bremen (im Ruhestand).

Nach der Zurückverweisung an das LG Braunschweig zog der Angeklagte seine Berufung zurück, so daß das Urteil des AG Braunschweig rechtskräftig wurde.