Zur Verfassungsmäßigkeit der Strafbarkeit der Dienstflucht (§ 53 ZDG) aus Gewissensgründen

I. Einleitung

Durch Beschluß vom 19.3.1999 hat das LG Potsdam das Berufungsverfahren gegen ein Strafurteil des AG Potsdam gem. Art. 100 Abs. 1 S. 1 GG ausgesetzt, um die Entscheidung des BVerfG über die Verfassungsmäßigkeit der allgemeinen Wehrpflicht (§§ 1 Abs. 1; 3 Abs. 1 WPflG) und, darauf aufbauend, der Strafbarkeit der Dienstflucht (§ 53 ZDG) einzuholen. Bei dem Angeklagten handelt es sich um einen Totalverweigerer, der sich aus Gewissensgründen nicht nur an der Ableistung des Wehrdienstes, sondern auch des Zivildienstes sowie der in §§ 14-15a ZDG vorgesehenen Ersatzdienste gehindert sieht. Die Strafbarkeit der Totalverweigerung und insofern die Reichweite des Grundrechts auf Religions-, Weltanschauungs- und Gewissensfreiheit waren bereits mehrmal Gegenstand der Rechtsprechung des BVerfG. Nach dem Ende des Kalten Krieges hält nun jedoch das LG Potsdam bereits die allgemeine Wehrpflicht und damit die Grundlage der Strafvorschrift des § 53 ZDG für einen unverhältnismäßigen Grundrechtseingriff und deshalb für verfassungswidrig.

Die Entscheidung fand eine dementsprechend große öffentliche Aufmerksamkeit und wurde zum Gegenstand zahlreicher politischer Stellungnahmen. Während der Bundesverteidigungsminister erwartet, der Beschluß werde vor dem BVerfG keinen Bestand haben, und Scholz (CDU-MdB) diesen als abenteuerlich und anmaßend bezeichnete, begrüßten ihn die Bundestagsabgeordneten Beer und Nachtwei (Bündnis 90/Die Grünen) als längst überfällig und forderten eine Freiwilligenarmee.

Vor diesem Hintergrund soll im Folgenden der Schutz von Totalverweigerern durch Art. 4 GG untersucht werden (II.), ehe auf die Verfassungsmäßigkeit der Wehrpflicht nach der veränderten militärischen und geopolitischen Lage seit 1990 einzugehen ist (III.).

II. Schutz von Totalverweigerern

durch Art. 4 GG

In der Konsequenz des Ansatzes über die Ablehnung der gesamten Wehrpflicht liegt es, daß das LG Potsdam nicht darauf eingehen muß, ob Art. 4 GG die Gewissensentscheidung eines Totalverweigerers schützt und dessen Bestrafung ausschließt. Wenn die allgemeine Wehrpflicht verfassungswidrig ist, so gilt das auch für diejenigen, die zu ihr herangezogen werden sollen, obgleich sie dies in Gewissenskonflikte bringt.

1. Art. 4 Abs. 3 GG

Jedenfalls kann sich ein Totalverweigerer nicht auf Art. 4 Abs. 3 GG berufen. Bereits der Wortlaut der Vorschrift, der den Zwang zum Kriegsdienst mit der Waffe gegen das Gewissen des Grundrechtsträgers verbietet, schließt einen weitergehenden Schutz vor einem verpflichtenden waffenlosen (Zivil-)Dienst (vgl. Art. 12a Abs. 2 S. 3 GG) aus.

2. Verhältnis von Art. 4 Abs. 1, 2 zu Art. 4 Abs. 3 GG

Schon seit langem umstritten ist dagegen die Frage, ob die Bestrafung von Totalverweigerern aus Gewissensgründen den Schutzbereich von Art. 4 Abs. 1, 2 GG betrifft.

Das BVerfG verneint dies mit dem Argument, Art. 4 Abs. 3 GG treffe insoweit eine abschließende Spezialregelung. Dies gelte nicht nur für den dort ausdrücklich genannten Kriegsdienst mit der Waffe, denn es sei wertungswidersprüchlich, wenn ein weniger eingriffsintensiver Kriegsdienst ohne Waffe oder ein Ersatzdienst unter Art. 4 Abs. 1, 2 GG fallen würde, der als vorbehaltsloses Grundrecht mehr Schutz gewähre als Art. 4 Abs. 3 GG. Danach trifft Art. 4 Abs. 3 GG eine erschöpfende Regelung der Gewissensfreiheit im gesamten Bereich des Wehrrechts. Angesichts dieser gefestigten Rechtsprechung wäre es wohl aussichtslos gewesen, den Vorlagebeschluß auf eine Verletzung der Religions-, Weltanschauungs- und Gewissensfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1, 2 GG zu stützen.

Eine Gegenauffassung in der Literatur hält dagegen den Schutzbereich dieses Grundrechts für betroffen. Es widerspreche der Entstehungsgeschichte der Wehrverfassung, Art. 4 Abs. 3 GG als Einschränkung und nicht bloß als Konkretisierung der allgemeinen Religions-, Weltanschauungs- und Gewissensfreiheit zu sehen. Letzteres sei bei den parlamentarischen Beratungen im Jahr 1956 allgemeine Ansicht gewesen. Eine entgegengesetzte Auslegung könne auch im Wortlaut keine Stütze finden, da es sich der gesetzgeberischen Normierbarkeit entziehe, welche Entscheidungen der Grundrechtsträger für sich innerlich als bindend und unbedingt verpflichtend erfahre.

Diese Kontroverse ist aber für das Endergebnis der hier zu beurteilenden Fragestellung unerheblich, wenn auch nach dem Ansatz der Literaturstimmen eine Strafbarkeit von Totalverweigerungen letztlich verfassungsrechtlich zulässig ist.

3. Vorrang der allgemeinen Wehrpflicht gegenüber dem Schutz vor einem Gewissenskonflikt

Auch wenn man einen Schutz durch Art. 4 Abs. 1, 2 GG annimmt, ist § 53 ZDG nicht zu beanstanden, wenn die Strafvorschrift durch Art. 12a Abs. 1, 2 S. 1 GG als Norm kollidierenden Verfassungsrechts gedeckt und im Sinne praktischer Konkordanz mit dem Grundrecht auf Gewissensfreiheit vereinbar ist. Auch die allgemeine Wehrpflicht kann allein auf Art. 12a Abs. 1 GG beruhen. Die Frage, wie weit das dem einfachen Gesetzgeber dort eingeräumte Ermessen durch Grundrechte beschränkt ist, ist daher in gleicher Weise sowohl für eine Vereinbarkeit der Bestrafung einer Dienstflucht (§ 53 ZDG) mit Art. 4 Abs. 1, 2 GG als auch für die Verfassungsmäßigkeit der allgemeinen Wehrpflicht insgesamt maßgeblich. Dem Ansatz des LG Potsdam folgend wird diese Frage deshalb unter III. für beide Punkte zusammen behandelt.

III. Verfassungsmäßigkeit der

allgemeinen Wehrpflicht

Das LG Potsdam gelangt zu dem Ergebnis, § 53 ZDG sei verfassungswidrig, da nach seiner Überzeugung bereits die allgemeine Wehrpflicht angesichts der veränderten militärischen und geopolitischen Situation der Bundesrepublik seit 1990 nicht mehr durch das GG gedeckt ist. Das ist konsequent: Wenn bereits die Pflicht aus §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 1 WPflG gegen höherrangiges Recht verstößt, so gilt dies erst recht für die Strafbarkeit des Verstoßes gegen diese Pflicht. Durch die allgemeine Wehrpflicht wird indes in die Schutzbereiche diverser Grundrechte eingegriffen: Insbesondere wird von Wehrdienstleistenden verlangt, im Kriegsfall ihre körperliche Unversehrtheit und auch ihr Leben einzusetzen (Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG). Daneben sind jedenfalls Freizügigkeit (Art. 11 Abs. 1 GG), Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG), das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. 1 Abs. 1 GG) sowie bei verheirateten Wehrpflichtigen und solchen mit Kindern Art. 6 Abs. 1 bzw. 2 GG betroffen. Die allgemeine Wehrpflicht bedarf daher einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung. Als solche kommt allein Art 12a Abs. 1 GG in Betracht.

1. Art. 12a Abs. 1 GG als verfassungswidriges Verfassungsrecht?

Einen Verstoß von Art. 12a Abs. 1 GG gegen Art. 79 Abs. 3 GG nimmt das LG Potsdam ausdrücklich nicht an. Zugleich folgt es allerdings der Ansicht, es widerspreche Art. 1 Abs. 1 GG, wenn der Staat seine Bürger durch die Wehrpflicht zwinge, im Krieg für seinen Fortbestand mit dem Leben einzustehen. Der Staat sei nämlich nur so weit legitimiert, seine Bürger Zwängen zu unterwerfen, wie er gleichzeitig seinen Schutzpflichten nachkommen könne. Dies sei in einem Krieg nicht mehr möglich, da dort der Tod eigener Soldaten notfalls hingenommen werde.

Der in Art. 1 Abs. 1 GG niedergelegte Grundsatz der Unantastbarkeit der Menschenwürde verbietet eine Behandlung, die den Menschen als solchen zum bloßen Objekt staatlichen Handelns macht. Wenn der Staat durch seine legitimierten Organe aber beschließt, seine Werte (und damit die des Art. 79 Abs. 3 GG) mit Gewalt zu verteidigen, so opfert er damit nicht die Subjektqualität des einzelnen Soldaten, sondern riskiert dessen Leben als Ultima Ratio, um gerade auch diese Subjektqualität für die Zukunft zu erhalten. Art. 79 Abs. 3 GG verbietet daher nicht die systemkonforme, wenngleich grundlegende Entscheidung des Verfassungsgebers durch die Ermächtigung an den einfachen Gesetzgeber, eine allgemeine Wehrpflicht einzuführen.

2. Wehrpflicht als Grundpflicht?

Ob die Verfassungsordnung des GG Grundpflichten vorsieht, wird bereits im Ansatz bestritten. Die Verwendung dieses Terminus ist aber auch uneinheitlich, was nicht wenig zu den bestehenden Unklarheiten beiträgt. Das BVerfG benutzt ihn nicht. Festzuhalten ist aber, daß sich Art. 12a Abs. 1 GG insoweit von seiner Vorgängerregelung in Art. 133 WRV unterscheidet, als er es dem Ermessen des einfachen Gesetzgebers überläßt, ob dieser eine allgemeine Wehrpflicht einführt oder nicht. Art. 133 WRV statuierte diese Pflicht dagegen verfassungsunmittelbar. Hierdurch wird, ebenso wie durch die systematische Stellung von Art. 12a Abs. 1 GG als Schrankenbestimmung zur Berufsfreiheit deutlich, daß jedenfalls diese Vorschrift allein keine selbstständige Pflicht neben den Grundrechten konstituiert.

3. Grenzen des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums bei Art. 12a Abs. 1 GG

Zur Legitimation der allgemeinen Wehrpflicht ist vielmehr ein auf der Grundlage von Art. 12a Abs. 1 GG erlassenes einfaches Gesetz erforderlich. Dabei überläßt es die Verfassung ausdrücklich dem Ermessen des einfachen Gesetzgebers, ob er von dieser Regelungsbefugnis Gebrauch macht. Jedenfalls ist er nicht zur Einführung bzw. zur Beibehaltung der allgemeinen Wehrpflicht verpflichtet. Es steht ihm beispielsweise frei, die Bundeswehr in eine Berufsarmee umzuwandeln.

a) Funktionell-rechtliche Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit

Fraglich ist indes, ob und ggf. welchen Beschränkungen der einfache Gesetzgeber bei der Ausübung seines Ermessens unterliegt. Das LG Potsdam unterzieht §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 1 WPflG einer Verhältnismäßigkeitsprüfung und gelangt dabei zu dem Ergebnis, daß die durch die allgemeine Wehrpflicht beeinträchtigten Grundrechte schwerer wiegen als der dem einfachen Gesetzgeber eingeräumte Gestaltungsspielraum, so daß dieser zurückstehen soll. Die Bundesrepublik sei nämlich weder gegenwärtig noch in absehbarer Zukunft von äußeren Feinden bedroht, so daß die allgemeine Wehrpflicht nicht mehr erforderlich sei. Als weniger eingriffsintensives Mittel zur ebenso wirksamen Landesverteidigung sei vielmehr eine Berufs- oder Freiwilligenarmee einzuführen. Im Ergebnis wird damit – in verwaltungsrechtlichen Kategorien gesprochen – eine »Ermessensreduzierung auf Null« dahingehend angenommen, daß der einfache Gesetzgeber angesichts der aktuellen militärischen und geopolitischen Lage der Bundesrepublik von einer allgemeinen Wehrpflicht Abstand nehmen muß. Jede andere Ermessensbetätigung wäre ermessensfehlerhaft; die Formulierung »können« in Art. 12a Abs. 1 GG ist danach als »dürfen nicht« zu lesen.

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, wonach Grundrechtseingriffe nur dann gerechtfertigt sein können, wenn sie einen legitimen Zweck verfolgen und zum Erreichen dieses Zwecks geeignet, erforderlich und mit Blick auf die beeinträchtigten Grundrechte angemessen sind, ist allgemein anerkannt. Aus der Grundrechtsbindung des Gesetzgebers gem. Art. 1 Abs. 3 GG ergibt sich, daß sich auch Akte der Legislative an diesem Grundsatz messen lassen müssen.

Dies darf allerdings nicht dazu führen, die Grenzlinie zwischen den Kompetenzen der Gesetzgebung und denen der Verfassungsgerichtsbarkeit zu verwischen. Während Erstere als die vom Souverän unmittelbar legitimierte Staatsgewalt zur Normgebung berufen ist, ist Letztere auf die Normauslegung beschränkt. Alles andere würde dem Demokratie- und dem Gewaltenteilungsprinzip widersprechen und das BVerfG vom Hüter zum Herrn der Verfassung werden lassen. Die Priorität des Parlaments ist um so sorgfältiger zu beachten, je komplexer sich eine zu entscheidende staatspolitische Frage ihm stellt. Würde das BVerfG eine solche Frage durch Auslegung des GG beantworten, so würde die Verfassung dadurch die in ihr angelegte Offenheit verlieren. Der Gesetzgeber kann demgegenüber seine Entscheidungen bei gesellschaftlich-politischen Veränderungen durch Anpassung der erlassenen Nonnen weitaus einfacher revidieren als das BVerfG, soweit dieses eine bestimmte Auslegung einer Verfassungsvorschrift für nicht maßgeblich erklärt hat. Besondere Zurückhaltung der Verfassungsgerichtsbarkeit ist danach etwa in Fragen der Außenpolitik geboten, deren Gestaltung im Besonderen auch von Umständen abhängt, auf die die an das GG gebundenen Hoheitsträger nur bedingten Einfluß haben. In ähnlichem Zusammenhang ist die Bewertung der allgemeinen wirtschafts- und gesellschaftspolitischen Gesichtspunkte im Zusammenhang mit der Entscheidung über Einführung und Beibehaltung der allgemeinen Wehrpflicht zu sehen, die nicht zuletzt die internationalen Bündnisverpflichtungen der Bundesregierung betrifft. Bereits diese Überlegungen zu den funktionell-rechtlichen Grenzen von Verfassungsgerichtsbarkeit verbieten hier eine Anwendung der verwaltungsrechtlichen Regeln über Ermessensfehler. Die Gerichte müssen sich vielmehr darauf beschränken, zu überprüfen, ob die Wertungen des einfachen Gesetzgebers auf offensichtlichen Fehleinschätzungen beruhen. Der Anwendungsbereich des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes findet somit seine Grenze in dem durch die Verfassung garantierten Ermessen des Gesetzgebers. Dessen Gestaltungsspielraum darf nicht durch gerichtliche Entscheidungen ausgefüllt werden. Mit der Vielzahl der denkbaren Zielsetzungen, die die Legislative mit einer Entscheidung für Einführung bzw. Beibehaltung der allgemeinen Wehrpflicht verbinden kann, setzt sich das LG Potsdam indes nicht umfassend auseinander. Ebensowenig legt es dar, wie diese Ziele mit evident weniger belastenden Grundrechtseingriffen erreichbar wären.

b) Die Schrankenbestimmung des Art. 12a Abs. 1 GG

Neben diesen allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsätzen ergibt sich für die hier zu beurteilende Fragestellung ein besonderer Gesichtspunkt aus Art. 12a Abs. 1 GG. Die Vorschrift garantiert dem einfachen Gesetzgeber ausdrücklich und ausschließlich hinsichtlich der Einführung bzw. Beibehaltung der allgemeinen Wehrpflicht einen Gestaltungsspielraum. Diesen verkennt das LG Potsdam mit seiner Entscheidung. Nach seinem Ansatz würde Art. 12a Abs. 1 GG je nach der aktuellen sicherheitspolitischen Lage der Bundesrepublik funktionslos.

Dem läßt sich auch nicht überzeugend entgegenhalten, auch andere Grundrechtsschranken, die zu weniger intensiven Grundrechtseingriffen ermächtigen, würden einer strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung unterzogen. Hier ist zu beachten, daß Art. 12a Abs. 1 GG eine Grundrechtsschranke ist, die konkret und ausschließlich die Möglichkeit eines ganz bestimmten Eingriffs eröffnet. Schrankenbestimmungen anderer Grundrechte, insbesondere des vom LG Potsdam herangezogenen Art. 2 Abs. 1 GG, finden dagegen einen viel breiteren Anwendungsbereich. Wenn die verfassungsgerichtliche Rechtsprechung dort als Ergebnis einer Verhältnismäßigkeitsprüfung zur Nichtigkeit einer einfachgesetzlichen Vorschrift gelangt, so stellt dies nicht – anders als hier bei Art. 12a Abs. 1 GG – den grundsätzlichen Spielraum des Gesetzgebers bei der Ausfüllung dieser Grundrechtsschranke in Abrede. Bei Beleuchtung des vom LG Potsdam beanstandeten dogmatischen Dunkels um die Anwendbarkeit des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zeigt sich damit als dessen weitere Grenze die ausdrückliche Garantie des einfachgesetzlichen Gestaltungsspielraums durch Art. 12a Abs. 1 GG neben der der allgemeinen funktionell-rechtlichen Grenze der Verfassungsgerichtsbarkeit.

c) Wortlaut und Systematik von Art. 12a Abs. 1 GG

Dieses Ergebnis findet seine Bestätigung bei systematischer Auslegung des Wortlauts von Art. 12a Abs. 1 GG. Nicht nur in dieser Norm, sondern auch in Art. 12a Abs. 2 S. 1 GG findet sich die Formulierung »kann«. Letzterer ist i.V.m. dem Prinzip der gesetzlichen Pflichtengleichheit zu sehen, das sich aus Art. 3 Abs. 1 GG ergibt. Danach muß ein Ersatzdienst gem. Art. 12a Abs. 2 S. 1 GG eingeführt werden, wenn eine allgemeine Wehrpflicht gem. Art. 12a Abs. 1 GG besteht. Wenn »kann« in Art. 12a Abs. 2 S. 1 GG somit als »muß« zu lesen ist, wäre es aber widersprüchlich, die gleiche Formulierung im vorangehenden Abs. 1 als »darf ... nicht« auszulegen. Dagegen mag man einwenden, auch diese Interpretation von Art. 12a Abs. 2 S. 1 GG verletze den dem einfachen Gesetzgeber dort ausdrücklich eingeräumten Gestaltungsspielraum. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, daß sich diese Einschränkung hier nicht wie oben aus Verhältnismäßigkeitserwägungen ergibt, sondern aus der Vorgabe von Art. 3 Abs. 1 GG. Dadurch wird die dem einfachen Gesetzgeber in Art. 12a Abs. 2 S. 1 GG bereits eröffnete Option der Einführung eines Ersatzdienstes lediglich zur Verpflichtung verstärkt. Das vom LG Potsdam angenommene Gebot, von einer allgemeinen Wehrpflicht abzusehen, würde dagegen die dem einfachen Gesetzgeber von der Verfassung eingeräumte Befugnis wirkungslos machen.

IV. Fazit

Art. 12a Abs. 1 GG überläßt die Entscheidung über Einführung und Fortbestand der allgemeinen Wehrpflicht dem einfachen Gesetzgeber. Weder ein Schutz von Totalverweigerern aus Gewissensgründen durch Art. 4 Abs. 1, 2 GG noch weitere durch die allgemeine Wehrpflicht beeinträchtigte Grundrechte können diesen Gestaltungsspielraum so weit einschränken, daß ein Festhalten an §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 1 WPflG einen Verfassungsverstoß darstellt. Der Anwendungsbereich des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes findet insoweit seine Grenze in diesem Gestaltungsspielraum, den Gewaltenteilungs- und Demokratieprinzip ebenso garantieren wie der Wortlaut von Art. 12a Abs. 1 GG. Die Strafbarkeit einer Dienstflucht aus Gewissensgründen gem. § 53 ZDG unterliegt damit keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.

“Maître en droit” Ben Behmenburg, Elsa-Brändström-Straße 14, 13 189 Berlin, Tel. 030 / 91 69 02 73, ben.behmenburg@gmx.de