Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg , Kleine Strafkammer 11, vom 13. Mai 1996 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Hamburg zurückverwiesen.

Zum Sachverhalt

I.

Mit der unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage vom 28. Juli 1995 ist dem Angeklagten vorgeworfen worden, als wehrpflichtiger Soldat 1. in den Zeiten vom 3. bis 9. April 1995 und 18. April bis 29. Mai 1995 eigenmächtig seiner Dienststelle ferngeblieben zu sein, um sich der Verpflichtung zum Wehrdienst dauernd zu entziehen, sowie 2. bis 5. Gehorsamsverweigerungen begangen zu haben, indem er ihm am 9. April, 31. Mai, 21. Juni und 17. Juli 1995 erteilte Befehle zum Empfang persönlicher Ausrüstung und Waffenzubehörs ablehnte.

Das Amtsgericht Hamburg-Harburg hat am 15. Dezember 1995 „wegen unerlaubten Fernbleibens vom Dienst tatmehrheitlich mit vier tatmehrheitlich begangenen Fällen der Gehorsamsverweigerung“ auf sechs Monate Gesamtstrafarrest, dessen restliche Vollstreckung nach Anrechnung einer Freiheitsentziehung zur Bewährung ausgesetzt wurde, gegen den Angeklagten erkannt.

Auf die dagegen eingelegten Berufungen des Angeklagten und – beschränkt auf das Strafmaß – der Staatsanwaltschaft hat das Landgericht Hamburg den Angeklagten wegen Fahnenflucht zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt, wobei der Schuldspruch außer den in der Anklage bezeichneten Abwesenheitszeiten die späteren Zeiträume 25. bis 28. August 1995, 30. August bis 11. Oktober 1995, 16. Oktober bis 15. Dezember 1995, 18. Dezember 1995 bis 21. Januar 1996 und 15. Februar bis 7. März 1996 umfaßt sowie die Gehorsamsverweigerungen als im Wege der Gesetzeskonkurrenz hinter der Fahnenflucht zurücktretend behandelt worden sind. Gegen dieses Berufungsurteil vom 13. Mai 1996 richtet sich die Revision des Angeklagten mit der (nicht ausgeführten) Sachrüge.

Entscheidungsgründe

II.

Die zulässige Revision des Angeklagten ist begründet und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils.

1.

Der Schuldspruch wegen einer zwischen dem 3. April 1995 und 7. März 1996 begangenen Fahnenflucht (§ 16 WStG) kann keinen Bestand haben, da es für fünf der abgeurteilten sieben Zeiträume des eigenmächtigen Fernbleibens von der Truppe an der Verfahrensvoraussetzung der Anklage fehlt.

Gegenstand der Urteilsfindung ist die in der Anklage bezeichnete Tat, wie sie sich nach dem Ergebnis der Verhandlung darstellt (§§ 264 Abs. 1, 200 Abs. 1 StPO). Vorliegend führt die Anklageschrift nur die Abwesenheitszeiträume vom 3. bis 9. April 1995 und 18. April bis 29. Mai 1995 auf. Die in dieser Weise bezeichnete Tat im verfahrensrechtlichen Sinn umfaßt auch unter Berücksichtigung der in der Hauptverhandlung erlangten Erkenntnisse über die Zusammenhänge zwischen den Abwesenheitszeiten nicht die Zeiträume vom 25. bis 28. August 1995, 30. August bis 11. Oktober 1995, 16. Oktober bis 15. Dezember 1995, 18. Dezember 1995 bis 21. Januar 1996 und 15. Februar bis 7. März 1996.

a) Prozessuale Tat im Sinne des § 264 Abs. 1 StPO ist ein nach natürlicher Auffassung einheitlicher geschichtlicher Vorgang, der sich von anderen ähnlichen oder gleichartigen unterscheidet (vgl. BGHSt 32, 215, 216; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 42. Aufl., § 264 Rdn. 2 m.w.N.). Nach dem äußeren Verhalten des Angeklagten fehlt es vorliegend an einer solchen Einheitlichkeit; er war zwischen den Abwesenheitsperioden bei der Truppe anwesend, insbesondere für den langen Zeitraum von rund einem Vierteljahr (30. Mai bis 24. August 1995) zwischen dem letzten der in der Anklage aufgeführten Abwesenheitszeiträume und der ersten weiteren Abwesenheit. Eine Verklammerung dieser äußerlich getrennten Geschehensabschnitte könnte allenfalls durch das allen Abwesenheiten zugrundeliegende einheitliche Motiv erfolgen, nämlich die festgestellte Entscheidung des Angeklagten, weder Wehrdienst noch Zivildienst zu leisten, keinen Antrag auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer zu stellen und alle Befehle zu verweigern.

Nach herrschender Meinung ist eine solche Gewissensentscheidung eines Soldaten, der keinen Antrag auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer gestellt hat oder dessen Antrag abgelehnt worden ist, nicht geeignet, mehrere äußere Handlungen zu einer einheitlichen Tat im verfahrensrechtlichen Sinne zu verbinden (vgl. BayObLG in NJW 1970, 1513; OLG Celle in JZ 1985, 954; Schölz/Lingens, WStG, 3. Aufl., § 16 Rdn. 33; a.A. AG Stade in StV 1985, 143; Krölls in NJW 1983, 1593; Riegel in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, WStG, § 16 Rdn. 9). Aus verfassungsrechtlicher Sicht ist in solchen Fällen gleichfalls keine Annahme einer einheitlichen Tat geboten (vgl. BVerfG in NJW 1983, 1600; BVerfGE 28, 264, 279 f), wobei der Begriff derselben Tat im Sinne des Art. 103 Abs. 3 GG mit dem der Tat im Sinne des § 264 Abs. 1 StPO übereinstimmt (vgl. BVerfGE 45, 434, 435; BGHSt 32, 146, 150). Eine Gleichbehandlung mit anerkannten Kriegsdienstverweigerern, die aus Gewissensgründen wiederholt auch den Zivildienst verweigern und nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (E 23, 191, 203 ff. – Zeugen Jehovas) aus Gründen des Art. 103 Abs. 3 GG nicht mehrfach bestraft werden dürfen, ist nicht veranlaßt, da es bei nicht anerkannten sogenannten Totalverweigerern insbesondere an der Anerkennung der Gewissensentscheidung in einem förmlichen Verfahren als unverzichtbarem Bindeglied zwischen den mehreren äußeren Handlungen fehlt (BVerfGE 28, 264, 279 f und in NJW 1983, 1600).

Das von der in Rechtsprechung und Schrifttum überwiegenden Auffassung vertretene Ergebnis entspricht den anerkannten Grundlegungen des prozessualen Tatbegriffes. Die einzelnen Handlungen müssen äußerlich ineinander übergehen und innerlich derart verknüpft sein, daß die getrennte Würdigung und Aburteilung als unnatürliche Aufspaltung eines einheitlichen Lebensvorganges empfunden wird (vgl. Hürxthal in KK-StPO, 3. Aufl., § 264 Rdn. 5 m.w.N.). Diese innere Verknüpfung kann nicht durch einen Gesamtplan des Täters geschaffen werden (vgl. BGHSt 13, 21, 26). Soweit das Bundesverfassungsgericht bei anerkannten Kriegsdienstverweigerern die einheitliche innere Entscheidung als Verknüpfungselement hat ausreichen lassen, ist zu diesem Gesamtplan des Täters die Anerkennung im formalisierten Verfahren als äußeres Element hinzugetreten. Eine andere Auslegung ist auch nach Art. 4 Abs. 1 GG nicht geboten; Art. 4 Abs. 3 GG regelt die Wirkungen der Gewissensfreiheit im Bereich der Wehrpflicht abschließend (BVerfG in NJW 1983, 1600 m.w.N.) und stellt das Anerkennungsverfahren zur Verfügung, von dem Totalverweigerer wie der Angeklagte gerade keinen Gebrauch gemacht haben.

b) Ein abweichendes Ergebnis folgt auch nicht aus dem sachlich-rechtlichen Konkurrenzverhältnis. Eine materiell-rechtlich einheitliche Handlung im Sinne des § 52 StGB stellt – außer für sogenannte Organisationsdelikte wie § 129 StGB (BGHSt 29, 288, 293) – auch eine einheitliche prozessuale Tat dar (vgl. BGHSt 8, 92, 94 f; Kleinknecht/Meyer-Goßner, a.a.O., Rdn. 6 m.w.N.). Vorliegend fehlt es an einer solchen sachlich-rechtlichen Einheitlichkeit:

Jede der Abwesenheitszeiten nach §§ 15, 16 WStG begründet zwar für sich eine Dauerstraftat, doch ist diese mit der Ergreifung durch die Feldjäger und Rückkehr des Angeklagten zu seiner Kompanie jeweils beendet gewesen. Natürliche Handlungseinheit setzt u.a. einen unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang voraus (vgl. BGH bei Holtz in MDR 1981, 452), während hier die Abwesenheitsperioden bis zu rund drei Monaten auseinanderliegen. Bewertungseinheit liegt vor, wenn schon der gesetzliche Tatbestand selbst verschiedenartige Tätigkeiten begrifflich zusammenfaßt (z.B. Erwerb, Einfuhr und Veräußerung von Betäubungsmitteln im Tatbestand des Handeltreibens, vgl. BGHSt 30, 28, 31; allgemein Samson/Günther in SK-StGB, 6. Aufl., 25. Lfg., vor § 52 Rdn. 42 ff.); an einem solchen die einzelnen Abwesenheitsperioden übergreifenden Zuschnitt der objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale des § 16 Abs. 1 WStG fehlt es. Die Rechtsfigur der fortgesetzten Handlung ist durch den Bundesgerichtshof grundsätzlich aufgegeben worden (BGHSt 40, 138); sie ist zur Erfassung des nach §§ 15, 16 WStG verwirklichten Unrechtes und der Schuld nicht unumgänglich im Sinne dieser Rechtsprechung.

2.

Die Verurteilung wegen einer einheitlichen Fahnenflucht nach § 16 WStG kann auch für die angeklagten Zeiträume, nämlich 3. bis 9. April 1995 und 18. April bis 29. Mai 1995, nicht aufrechterhalten bleiben.

a) Allerdings sind die Tatbestandsmerkmale des § 16 Abs. 1 WStG entgegen der von der Staatsanwaltschaft bei dem Hanseatischen Oberlandesgericht vertretenen Auffassung nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen erfüllt.

Der Angeklagte war aufgrund des wirksamen Einberufungsbescheides ab 3. April 1995 aktiver Soldat der Bundeswehr. Er ist eigenmächtig, nämlich entgegen dem Einberufungsbescheid und ohne sonstige Erlaubnis, vom 3. April 1995, 18.00 Uhr, bis zum Aufgriff durch die Feldjäger am 9. April 1995 sowie nach Nichtrückkehr aus dem Urlaub vom 18. April 1995, 6.00 Uhr, bis zur erneuten Ergreifung durch die Feldjäger am 29. Mai 1995 seiner Truppe ferngeblieben. Dem lag seine Absicht zugrunde, sich der Verpflichtung zum Wehrdienst dauernd zu entziehen. Dazu reicht es aus, daß der Täter entschlossen ist, von sich aus nicht zur Truppe zurückzukehren (vgl. OLG Celle in GA 1964, 154; Schölz/Lingens, a.a.O., Rdn. 16). Ein solcher Entschluß ist für den Angeklagten, der als sogenannter Totalverweigerer von vornherein keinerlei Wehr- oder Zivildienst leisten wollte und dessen weiteres Verhalten auf dieser Grundentscheidung beruhte, festgestellt. Daß er am 9. April 1995 durch die Feldjäger in seiner Wohnung ergriffen wurde, steht dem nicht entgegen. Sein dortiger Aufenthalt mag die Eignung seines Verhaltens, sich dem Wehrdienst auf Dauer zu entziehen, in Frage stellen. Seine diesbezügliche Absicht steht jedoch aufgrund seines Geständnisses fest, so daß es des Rückgriffes auf den Aufenthalt in der Wohnung als Indiz für oder gegen eine Absicht zur dauernden Entziehung nicht bedarf. Die Festnahme „mit allen Mitteln zu verhindern suchen“ (Schölz/Lingens, a.a. O.) ist somit entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft bei dem HansOLG kein kumulatives tatbestandliches Erfordernis neben dem Fernbleiben und der Absicht zur dauernden Entziehung (siehe im Ergebnis auch OLG Celle in JZ 1985, 954, 955 a.E.).

b) Die Fahnenfluchten vom 3. bis 9. April 1995 einerseits und vom 18. April bis 29. Mai 1995 andererseits stehen entgegen der Auffassung des Landgerichtes im Verhältnis der Tatmehrheit (§ 53 StGB) zueinander. Auf die Ausführungen unter obiger Ziff. II. 1. wird Bezug genommen.

3.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts treten die angeklagten Gehorsamsverweigerungen nicht hinter den Fahnenfluchten zurück.

a) Die bisherigen Feststellungen belegen nicht die Erfüllung des Straftatbestandes der Gehorsamsverweigerung nach § 20 Abs. 1 WStG.

§ 20 Abs. 1 WStG setzt die Nichtbefolgung eines Befehls im Sinne des § 2 Nr. 2 WStG voraus. In der Tatbestandsalternative des § 20 Abs. 1 Nr. 1 WStG reicht die Nichtbefolgung des Befehls durch passives Nichtstun nicht aus, sondern muß sich der Soldat mit Wort oder Tat gegen ihn aufgelehnt haben (vgl. Schölz/Lingens, a.a.O., § 20 Rdn. 6 m.w.N.). Lediglich die Tatbestandsalternative des § 20 Abs. 1 Nr. 2 WStG läßt Passivität ausreichen, normiert aber als weiteres Tatbestandsmerkmal die Wiederholung des Befehls.

Im Fall 2. der Anklage (9. April 1995, laut Urteil 10. April 1995) lassen die Feststellungen nicht erkennen, ob der Angeklagte sich mit passiver Nichtbefolgung des durch den Hauptmann erteilten Befehls zur Entgegennahme persönlicher Ausrüstung und Waffenzubehörs begnügt oder mit Wort bzw. Tat dagegen aufgelehnt hat. Die am Vortag in einer Anhörung abgegebene Erklärung des Angeklagten, er werde aufgrund seiner grundsätzlichen Einstellung sämtliche Befehle verweigern, reicht nicht zur Tatbestandserfüllung aus. Zum Zeitpunkt dieser pauschalen Ankündigung des Ungehorsams war der Befehl noch nicht ergangen. Ohne Befehl mangelt es an einem Bezugspunkt für die Auflehnung; insbesondere können die Bestimmtheit und die Befugnis des Anweisenden (§ 2 Nr. 2 WStG) sowie die Verbindlichkeit (§ 22 Abs. 1 WStG) zum Zeitpunkt der Auflehnung nicht bewertet werden. Verweigerung und Auflehnung müssen zusammenfallen (im Ergebnis ebenso Schölz/Lingens, a.a.O., § 20 Rdn. 5).

Im Fall 3. der Anklage (Gehorsamsverweigerung am 31. Mai 1995) hat das Landgericht keine Feststellungen getroffen und damit seiner Kognitionspflicht nicht genügt.

Zum Fall 4. der Anklage stellt das Landgericht lediglich fest, der Angeklagte habe am 21. Juni 1995 sämtliche Befehle verweigert. Wer (militärischer Vorgesetzter im Sinne des § 2 Nr. 2 WStG?) welche Befehle erteilt und ob der Angeklagte mit Wort oder Tat sich dagegen aufgelehnt hat, lassen die Urteilsgründe nicht erkennen.

Im Fall 5. (Tatzeit laut Anklage 17. Juli 1995, laut Urteil zwischen dem 14. und 17. Juli 1995) sind zwar der Inhalt der Befehle (Empfang von persönlicher Ausrüstung und Waffenzubehör, Veränderung des Haarschnittes) und die Verweigerung des Gehorsams festgestellt, aber nicht, wer sie erteilt hat und ob eine Auflehnung durch Wort oder Tat erfolgt ist (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 WStG). Auch fehlt es an einer Wiederholung des Befehls im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 2 WStG. Allerdings war dem Angeklagten bereits am 10. April 1995 die Entgegennahme persönlicher Ausrüstung und Waffenzubehörs befohlen worden. Unabhängig davon, ob der Empfang derselben Ausrüstungsteile pp. bei derselben Stelle Gegenstand der Befehle war, schließt es die Zeitspanne von mehr als einem Vierteljahr zwischen den Befehlen aus, eine Befehlswiederholung im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 2 WStG anzunehmen. Jedenfalls bei einem solchen zeitlichen Abstand geht die erhöhte Appellwirkung, die aus der Wiederholung des Befehls erwächst und die Vergleichbarkeit des Unrechtsgehaltes bloßer Passivität mit der verbalen oder tätlichen Auflehnung im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 WStG begründet, verloren.

b) Im weiteren Verfahren wird zu beachten sein, daß die etwaigen Gehorsamsverweigerungen im Verhältnis der Realkonkurrenz (§ 53 StGB) zu den Fahnenfluchten stünden. Für die Annahme von Gesetzeskonkurrenz (vgl. allgemein Dreher/Tröndle, StGB, 47. Aufl., vor § 52 Rdn. 17 ff.) mit Verdrängung des § 20 WStG durch § 16 WStG ist hier trotz der einheitlichen Motivation des Angeklagten kein Raum. Den angeklagten vier Gehorsamsverweigerungen kommt ein eigenständiger Unrechtsgehalt zu. Sie fallen in Zeiträume, für die der Angeklagte – infolge Anwesenheit bei der Truppe – gerade nicht wegen Fahnenflucht bestraft werden kann.

III.

Der Senat hebt das Urteil mit den Feststellungen auf (§ 353 StPO) und verweist die Sache an das Landgericht zurück (§ 354 Abs. 2 StPO). Für eine Aufrechterhaltung der Feststellungen zu dem Fernbleiben des Angeklagten von der Truppe und dessen Motiv sowie eine Berichtigung des Schuldspruches im Sinne zweier Fälle der Fahnenflucht (3. bis 9. April 1995, 18. April bis 29. Mai 1995) durch das Revisionsgericht ist kein Raum, da die Feststellungen zu den Abwesenheiten und die fehlerhaften Feststellungen zu den angeklagten Gehorsamsverweigerungen einschließlich des Schuldumfanges wegen der Besonderheiten des Falles innerlich eng zusammenhängen.

2. Strafsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht Petersen, Richter am Oberlandesgericht Harder und Öhlrich.

Verteidigerin: RA’in Gabriele Heinecke, Collonaden 96, 20 354 Hamburg, Tel. 040 / 57 28 10 94.